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商業(yè)詆毀的判定
文/廣東省高級人民法院 陳中山(二審承辦人)
廣州互聯(lián)網(wǎng)法院 廖慈芳
【裁判要旨】
商業(yè)詆毀糾紛案件中，認定誤導(dǎo)性信息應(yīng)以一般消費者的認知為標(biāo)準，可從信息的內(nèi)容、表述的方式及傳播的特點等因素綜合分析。對于行為人主觀過錯的判斷，可綜合考慮被訴言論性質(zhì)、被訴行為特點、行為人認知能力等因素。被訴言論足以誤導(dǎo)相關(guān)受眾產(chǎn)生認知偏差而影響其消費選擇，削弱競爭對手商品或服務(wù)競爭力，而行為人對此未盡到謹慎注意義務(wù)的，構(gòu)成商業(yè)詆毀。
【案號】
一審：（2019）粵03民初1556號
二審：（2021）粵民終382號
【案情】
原告：深圳影兒時尚集團有限公司（以下簡稱影兒公司）。
被告：呂燕、上海是你商貿(mào)有限公司（以下簡稱是你公司）。
影兒公司是一家時尚女裝公司，旗下有“YINER音兒”“INSUN恩裳”“SongOf Song歌中歌”“OBBLIGATO奧麗嘉朵”等品牌。呂燕為國內(nèi)知名女裝模特，于2013年創(chuàng)立女裝品牌“COMME MOI”，并與案外人共同設(shè)立了是你公司，經(jīng)營該品牌。名為“呂燕”的新浪微博賬號由呂燕注冊并使用，粉絲數(shù)量560多萬，主頁顯示工作信息“公司：Comme Moi似我(2013-)”；名為“Comme_Moi似我”的新浪微博賬號由是你公司注冊并使用，簡介為“呂燕主理品牌Comme Moi”。
2019年3月27日21:00，呂燕在其同名新浪微博賬號上發(fā)布內(nèi)容稱：“你們誰認識‘影兒’集團的老板啊？拜托帶句話吧！你抄也稍微改改吧！這樣赤裸裸的抄，如果賣300我也就算了，這個價格不能忍”，并在內(nèi)容下配上4張圖片，前3張為“OBBLIGATO奧麗嘉朵”不同款式的全身女裝天貓商品截圖，第四張為女裝模特展示照。
2019年3月27日21:36，呂燕繼續(xù)發(fā)微博稱：“我看出來了，影兒集團就是個抄抄集團……太沒有底線了，三個牌子都在抄我的，原封不動的抄，而且賣的比我還貴！”并在內(nèi)容下配上9張圖片，其中第一張圖片為“Song Of Song歌中歌”百度百科截圖，第二、三張圖片為一款“Song of Song歌中歌”女裝天貓商品截圖，第四張圖片為女裝模特展示照，第五張圖片為“恩裳”百度百科截圖，第六張圖片為半身女裝模特展示照，第七張圖片為左上角有“INSUN”標(biāo)識的半身女裝模特展示照，第八張為左上角有“COMME MOI”標(biāo)識的半身女裝模特展示照，第九張為全身女裝模特展示照。
2019年4月26日19:10與2019年4月27日08:23，呂燕在微博上連續(xù)發(fā)布兩次相同的內(nèi)容，并導(dǎo)入到新浪微博“對抄襲說不”話題，內(nèi)容為：“在我發(fā)現(xiàn)自己的品牌設(shè)計被一模一樣的被抄襲后……在這四周時間里，我們找來了最專業(yè)的法律團隊，今天正式發(fā)出律師函給深圳影兒集團，請你們停止抄襲！@影兒時尚集團官方微博”，并配上6張圖片，內(nèi)容為是你公司委托的律師發(fā)送給影兒公司的律師函全文截圖。該律師函稱影兒公司旗下“YINER音兒”“INSUN恩裳”“Songof Song歌中歌”“OBBLIGATO奧麗嘉朵”品牌的多款服裝與“COMME MOI”品牌的原創(chuàng)設(shè)計服裝高度相似，并列出了四組女裝的局部對比圖，但僅包含“OBBLIGATO奧麗嘉朵”與“INSUN恩裳”品牌共四款女裝。前述附有律師函的微博內(nèi)容被多個擁有大量粉絲的新浪微博名人用戶轉(zhuǎn)發(fā)，并被大量二次轉(zhuǎn)發(fā)、評論、點贊。該律師函在呂燕發(fā)布上述微博時尚未寄出，直至2019年5月7日才妥投至影兒公司。
2019年4月26日19:29，是你公司在其新浪微博賬號轉(zhuǎn)發(fā)了呂燕上述第三條微博內(nèi)容，并發(fā)布文字內(nèi)容“COMME MOI一直以來致力于培養(yǎng)設(shè)計團隊以提供原創(chuàng)設(shè)計，在今天世界知識產(chǎn)權(quán)日，我們必須站出來為原創(chuàng)設(shè)計發(fā)聲，對抄襲說不”。
影兒公司以上述呂燕、是你公司發(fā)布、轉(zhuǎn)發(fā)的4條微博構(gòu)成商業(yè)詆毀為由訴至法院，請求判令呂燕、是你公司立即刪除被訴微博、發(fā)表道歉聲明和賠償影兒公司1000萬元等。此外，是你公司于2019年6月向上海市浦東新區(qū)人民法院提起訴訟，指控影兒公司旗下品牌三款服裝侵犯其著作權(quán)。上海市浦東新區(qū)人民法院于2021年6月作出裁判，認定影兒公司不構(gòu)成侵權(quán)，駁回是你公司全部訴訟請求。
【審判】
廣東省深圳市中級人民法院一審認為，呂燕作為同業(yè)經(jīng)營者，在發(fā)表言論時應(yīng)較普通消費者負有更高的注意義務(wù)，但其在未進行合理查證的情況下，在微博上發(fā)布指控他人抄襲的言論，超出客觀、合理、正當(dāng)?shù)姆秶?，損害了競爭對手的商業(yè)信譽，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。是你公司與呂燕具有共同意思聯(lián)結(jié)，構(gòu)成共同侵權(quán)，酌情確定賠償數(shù)額。綜上，一審法院作出判決：1.呂燕、是你公司立即刪除被訴微博信息；2.呂燕、是你公司賠償影兒公司經(jīng)濟損失及合理開支共計500萬元；3.呂燕、是你公司在新浪微博賬號“呂燕”和“Comme_Moi似我”置頂30日公開發(fā)表聲明以消除影響；4.駁回影兒公司其他訴訟請求。
呂燕、是你公司不服一審判決，認為其行為是正當(dāng)維權(quán)，不構(gòu)成商業(yè)詆毀，且賠償數(shù)額過高，上訴請求撤銷一審判決、駁回影兒公司全部訴訟請求。
廣東省高級人民法院二審認為，呂燕與案外人共同設(shè)立是你公司，并擔(dān)任該公司運營的“Comme Moi”品牌主理人和高管，故呂燕實際從事時尚女裝經(jīng)營業(yè)務(wù)，其與是你公司均是影兒公司的同業(yè)經(jīng)營者。呂燕作為經(jīng)營者，發(fā)表有關(guān)競爭對手的商業(yè)言論本應(yīng)盡到較高的謹慎注意義務(wù)，但其在微博平臺上面向不特定公眾持續(xù)指控影兒公司抄襲，且相關(guān)抄襲事實尚無定論，從言論內(nèi)容、表述方式、傳播范圍等方面來看，有關(guān)言論已經(jīng)超出正當(dāng)、合理的范圍，足以誤導(dǎo)相關(guān)公眾產(chǎn)生認知偏差，損害影兒公司的商業(yè)信譽、商品聲譽，構(gòu)成商業(yè)詆毀。結(jié)合呂燕與是你公司之間的關(guān)系，應(yīng)認定兩者共同實施商業(yè)詆毀不正當(dāng)競爭。同時，確定賠償數(shù)額要考慮類案判賠尺度，如果沒有充分證據(jù)證明實際損失或侵權(quán)獲利明顯超過法定賠償上限數(shù)額，且無其他情節(jié)嚴重情形的，不宜按照頂格數(shù)額確定賠償。否則在類案中，對于具有侵權(quán)主觀惡意且侵權(quán)情節(jié)更嚴重的情況，將難以確定合理的賠償數(shù)額。綜上，二審法院作出判決：一、維持一審判決第一項、第三項；二、撤銷一審判決第四項；三、呂燕、是你公司賠償影兒公司300萬元；四、駁回影兒公司其他訴訟請求。
【評析】
隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)蓬勃發(fā)展，以微博、微信為代表的網(wǎng)絡(luò)社交平臺成為傳播事實或觀點信息的重要渠道，其中不乏經(jīng)營者對競爭對手的商品或服務(wù)發(fā)表評論，引發(fā)各方爭議。尤其是經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)大V的影響力，在互聯(lián)網(wǎng)社交平臺上指控競爭對手侵犯自身知識產(chǎn)權(quán)，若未注意言論的表述內(nèi)容和方式，可能會詆毀對方商譽。此類行為是否構(gòu)成商業(yè)詆毀不正當(dāng)競爭，關(guān)鍵在于被訴言論是否構(gòu)成虛假信息或誤導(dǎo)性信息，行為人對此是否存在主觀過錯。司法實踐中的難點正在于此，如何通過細化要件判斷標(biāo)準來明晰言論自由與商業(yè)詆毀之間的法律邊界？下文結(jié)合本案爭議焦點進行探討。
一、關(guān)于虛假信息或者誤導(dǎo)性信息的認定
商業(yè)詆毀司法認定中，對于虛假信息或者誤導(dǎo)性信息的判斷是雙方當(dāng)事人爭議最為集中的焦點問題。虛假信息是內(nèi)容不真實、不符合實際情況的信息，即這些信息是無中生有編造而來，而誤導(dǎo)性信息包括真實或部分真實的信息，往往以模棱兩可、以偏概全、真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)呈現(xiàn)，使受眾對客觀事實產(chǎn)生了認知偏差。例如，惡意對競爭對手提起訴訟，在法院終審判決之前傳播競爭對手遭遇重大訴訟的信息，暗示與其交易存在風(fēng)險。虛假信息對經(jīng)營者權(quán)益和競爭秩序的危害性自然不必贅言，問題的關(guān)鍵在于如何評判誤導(dǎo)性信息對競爭秩序的損害，這也涉及對行為不正當(dāng)性的判斷。
在正常的市場競爭中，經(jīng)營者通過提供優(yōu)質(zhì)的商品和服務(wù)來擴大市場并贏得商譽，消費者通過對比選擇購買到高性價比的商品或服務(wù)，從而達到市場資源的優(yōu)化配置。不正當(dāng)競爭行為以商品或服務(wù)以外的力量獲取競爭優(yōu)勢及更多的交易機會，破壞他人基于商品和服務(wù)建立的優(yōu)勢性競爭地位，使消費者無法獲得最優(yōu)的商品和服務(wù)，市場資源無法得到有效配置，最終損害市場的整體效率。反不正當(dāng)競爭法的立法目的之一，正是在于保障市場競爭是由經(jīng)營者所提供的商品或服務(wù)的本身力量（包括質(zhì)量、價格、配套服務(wù)等）所推動。因此，即使經(jīng)營者傳播的信息并非完全虛假，但若以引人誤解的方式表述，使得消費者產(chǎn)生認知偏差而削弱其購買競爭對手商品或服務(wù)的意愿，在競爭法上仍應(yīng)予以負面評價。這是因為誤導(dǎo)性信息使得經(jīng)營者取得基于其提供的商品或服務(wù)本身無法獲取的競爭優(yōu)勢，產(chǎn)生經(jīng)營者代替消費者對競爭對手做出評價和選擇的效果，從而扭曲正常的競爭秩序，對市場效率造成負面影響。對此，最高人民法院在騰訊訴奇虎不正當(dāng)競爭糾紛案中明確指出：“即使某一事實是真實的，但由于對其進行了片面的引人誤解的宣傳，仍會對競爭者的商業(yè)信譽或者商品聲譽造成損害，仍構(gòu)成商業(yè)詆毀?！睋Q言之，有關(guān)信息的真實與否對于判斷被訴言論是否有事實依據(jù)來說固然有甄別意義，但對于商業(yè)詆毀的認定不是決定性的。虛假信息與其他引人誤解的信息只要具有詆毀性效果，就應(yīng)該一視同仁地進行對待，否則后者往往成為逃避法律制裁的很好方式。
那么，對于誤導(dǎo)性如何判斷？誤導(dǎo)性信息可能包含真實但片面、真實但無關(guān)以及真?zhèn)尾幻鞯那闆r，其相同點在于信息受眾的理解與事實的全部真相之間有一定偏差。司法審查的重點自然應(yīng)落腳于有關(guān)信息是否足以導(dǎo)致相關(guān)受眾的誤解。法律不僅保護專業(yè)人士和明智的消費者，而且也要保護“無知的、不假思索的、輕信的”消費者，因此，在認定信息是否造成誤導(dǎo)時應(yīng)當(dāng)以一般消費者的認知為標(biāo)準。一般消費者的認知具有主觀性，對此可從信息的內(nèi)容、表述的方式以及傳播的特點等客觀因素綜合分析。以本案為例，被訴微博內(nèi)容直接指向影兒公司及旗下多款女裝，使用“這樣赤裸裸的抄，如果賣300我也就算了，這個價格不能忍”“原封不動的抄，而且賣的比我還貴”等表述，實際上在評述影兒公司經(jīng)營商品的原創(chuàng)性和性價比；呂燕在微博平臺上面向廣泛的不特定公眾公開發(fā)表商業(yè)言論，傳播范圍廣，且其粉絲數(shù)量達560多萬，具有相當(dāng)大的影響力；至于影兒公司是否抄襲侵權(quán)、抄襲了哪些款式等問題，并非可以直接判定的簡單客觀事實，在未經(jīng)司法機關(guān)等權(quán)威機構(gòu)作出定論之前處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。在此情形下，被訴微博一方面明確指控影兒公司有關(guān)女裝抄襲，一方面在附圖中卻未全面列出其主張被抄襲的具體女裝，且沒有展示兩者細節(jié)特征上的客觀區(qū)別。雖然呂燕發(fā)表上述商業(yè)言論事出有因，亦提出了部分證據(jù)，該言論不宜認定為無中生有的虛假信息，但其所傳達的信息至少存在模糊性、片面性。綜合來看，被訴微博實際上以個人評價為標(biāo)準，借助個人影響力將未有司法裁判或行政裁決定論的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)指控信息廣泛傳播，同時未全面披露有效信息幫助受眾進行客觀判斷，容易導(dǎo)致不特定公眾產(chǎn)生影兒公司有關(guān)女裝已經(jīng)構(gòu)成抄襲或普遍抄襲的印象，侵害一般消費者知情權(quán)并影響其消費選擇，應(yīng)認定為誤導(dǎo)性信息。
值得一提的是，如果被訴言論有關(guān)事實的真實性判斷涉及司法未決事項，在本案中是否需要查清該事實或等待另案作出生效司法判決才可裁判？對此首先需要明確，另案涉及的侵權(quán)成立與否并非本案審理范圍，本案無需查明影兒公司抄襲侵權(quán)情況的真?zhèn)?，否則將導(dǎo)致超本案審理范圍裁判，也可能影響另案審理的公正性和獨立性。其次，在后提起訴訟的結(jié)果不能直接決定在先言論的虛假性或誤導(dǎo)性。本案涉及商業(yè)詆毀糾紛，應(yīng)以被訴行為發(fā)生時間為節(jié)點，依據(jù)反不正當(dāng)競爭法第十一條規(guī)定，從被訴行為正當(dāng)性著眼分析，以被訴言論與當(dāng)時的事實情況的偏離程度為審查重點進行判斷。如果本案審理及裁判時，另案已經(jīng)作出生效判決，其認定的事實自然可以作為本案被訴言論是否有一定事實依據(jù)的佐證。但無論如何，在后的訴訟結(jié)果不宜直接倒推影響此前言論是否存在誤導(dǎo)性的判斷。更何況呂燕在發(fā)表被訴言論時，尚未就其指控的抄襲情況提起訴訟，雖然隨后委托律師調(diào)查取證后起訴，但另案僅涉及被訴言論指控抄襲的7款服裝中的3款。即使該案生效司法判決認定抄襲成立，亦不影響本案認定被訴言論存在以偏概全的誤導(dǎo)性信息。實際上，本案二審裁判作出后不久，上海市浦東新區(qū)人民法院作出（2019）滬0115民初55976號民事判決，駁回是你公司的全部訴訟請求。
二、關(guān)于行為人主觀過錯的認定
對于行為人的主觀意圖是否影響商業(yè)詆毀的成立，雖然在理論上仍存在爭議，但越來越多司法判決在說理中述及行為人的主觀過錯。從反不正當(dāng)競爭法第十一條規(guī)定的“編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息”文義理解，并結(jié)合該條款立法目的來看，此處“編造”應(yīng)指故意實施的行為，“傳播”則至少要求主觀上存在過失。而且，即使行為人因過失而非故意傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，只要足以導(dǎo)致競爭對手商譽貶損，該行為也有規(guī)制的必要。
過錯是行為自由與法益保護的調(diào)節(jié)器，而過錯尤其是過失的判斷又與注意義務(wù)的違反密切相關(guān)。司法實踐中，常常以論述行為人是否“善盡謹慎注意義務(wù)”來判斷其是否存在主觀過錯，如最高法院審理的“本田案”和“理邦案”。需要指出的是，謹慎注意義務(wù)不同于一般注意義務(wù)，顯然對商業(yè)言論自由的限制更多。這是因為經(jīng)營者與消費者、新聞媒體有所不同，消費者與經(jīng)營者相比處于信息獲取不對稱的弱勢地位，應(yīng)予以特殊保護，而新聞媒體有監(jiān)督、維護公共利益之責(zé)，對其表達自由限制過甚則恐有“寒蟬效應(yīng)”之虞。經(jīng)營者言論可能受商業(yè)利益驅(qū)使，天然存在預(yù)設(shè)立場的誤導(dǎo)性傾向，對此應(yīng)賦予其更高注意義務(wù)以避免行為自由與法益保護的失衡。
對于行為人主觀過錯的判斷，可綜合考慮被訴言論的性質(zhì)、被訴行為的特點、行為主體認知能力等因素。以本案為例，首先，被訴商業(yè)言論的傳播行為發(fā)生在微博平臺上，具有傳播范圍廣、速度快的特點，而呂燕擁有大量粉絲，影響力較大，其發(fā)表指控競爭對手侵犯知識產(chǎn)權(quán)的言論時本應(yīng)謹慎為之，尤其是對于經(jīng)營者之間存在爭議且未有定論的事項，更應(yīng)注意有關(guān)言論的措辭嚴謹性和內(nèi)容準確性。其次，呂燕為國內(nèi)知名女裝模特，創(chuàng)立女裝時尚品牌并擔(dān)任主理人，對女裝領(lǐng)域常見設(shè)計較為了解，其雖非法律專業(yè)人士,但理應(yīng)知曉判斷抄襲侵權(quán)時應(yīng)排除通用設(shè)計和在先設(shè)計，不宜簡單對比即得出抄襲結(jié)論。最后，呂燕在涉案律師函尚未寄出而影兒公司對此未及回應(yīng)時，就在微博上公開律師函并導(dǎo)入“對抄襲說不”的微博話題，進一步增強指控影兒公司抄襲的言論熱度，此舉在抄襲事實尚未有定論時顯然欠妥，亦可見其追求有關(guān)誤導(dǎo)性信息傳播擴散的意圖。綜上，呂燕作為經(jīng)營者發(fā)表商業(yè)言論時未盡到謹慎注意義務(wù)，應(yīng)認定具有主觀過錯。
三、商業(yè)言論自由與商業(yè)詆毀規(guī)制之間的沖突與平衡
我國公民依法有言論自由，經(jīng)營者的商業(yè)言論在此之列。應(yīng)該肯定商業(yè)言論自由在市場經(jīng)濟發(fā)展中的價值，其一方面有利于經(jīng)營者宣傳商品或服務(wù)，促進和維護自身利益，另一方面也有利于傳遞市場動態(tài)、監(jiān)督競爭對手、保障公眾知情權(quán)。商業(yè)言論自由意味著如無特殊情況，法律原則上不應(yīng)對其限制過多，但自由與限制是相對的，沒有無邊界的權(quán)利和自由。在市場經(jīng)濟活動中，經(jīng)營者以自由為名侵害其他經(jīng)營者或消費者合法權(quán)益的情形并不鮮見，且因其對正常競爭秩序的擾亂和破壞，具有不正當(dāng)性，自然要予以規(guī)制。不正當(dāng)競爭行為的確定主要不取決于法律預(yù)定的靜態(tài)權(quán)利，取決于相對靈活的行為因素，利益衡量和價值判斷色彩明顯。質(zhì)言之，要正視不同法益的保護價值及其沖突，以更宏觀、更長遠的視野來確立邊界、恢復(fù)平衡。
本案通過裁判說理闡述了言論自由與商業(yè)詆毀之間的法律邊界，即經(jīng)營者固然有權(quán)利評價其他經(jīng)營者的商品或服務(wù)，但必須以客觀真實、公允中立、誠實信用為原則，不得侵犯他人的合法權(quán)益和擾亂正常的競爭秩序。尤其是同業(yè)經(jīng)營者在發(fā)表批評性言論時，相較于普通消費者應(yīng)當(dāng)更為審慎，其秉承的目的必須正當(dāng)，基于的事實應(yīng)當(dāng)真實，所作言論更要客觀、全面且言之有據(jù)。經(jīng)營者若認為競爭對手存在違法違規(guī)行為，可以向有關(guān)部門舉報線索或反映情況，涉及侵犯其自身權(quán)益的亦可通過訴訟方式正當(dāng)維權(quán)。如果允許經(jīng)營者以單方面判斷為依據(jù)，將未定論的事實明示或暗示作為已定論的事實在互聯(lián)網(wǎng)上向消費者廣泛散布，則一方面可能誤導(dǎo)相關(guān)公眾產(chǎn)生認知偏差而影響其消費選擇，擾亂市場競爭秩序；另一方面從長遠來看，也會反向激勵經(jīng)營者將競爭的角逐重心不再放在自身商品和服務(wù)上，而是直接利用輿論影響力造成競爭對手商譽貶損的后果，獲得不正當(dāng)競爭利益，同時也可能引發(fā)網(wǎng)絡(luò)平臺上的惡意評價和謾罵。質(zhì)言之，經(jīng)營者并非缺乏意見表達的渠道，相反，在如今網(wǎng)絡(luò)社交媒體發(fā)達的時代，各種網(wǎng)絡(luò)大V作為“意見領(lǐng)袖”對粉絲群體或者是其他相關(guān)公眾的影響力逐漸擴大，我們更要警惕的情形是經(jīng)營者利用輿論熱度來裹挾消費者的認知，以達成不正當(dāng)競爭的目的。事實上，在互聯(lián)網(wǎng)社交平臺上“隔空喊話”進行所謂的維權(quán)，或者直接在網(wǎng)絡(luò)上“私設(shè)法庭”以片面信息誤導(dǎo)相關(guān)受眾，對糾紛的真正解決于事無補，但卻可能陷入詆毀他人名譽或商譽的重大風(fēng)險，也使得本應(yīng)正當(dāng)?shù)木S權(quán)和抗辯淪為互聯(lián)網(wǎng)輿論“口水戰(zhàn)”，不利于互聯(lián)網(wǎng)空間法治化治理。這亦是本案最終裁判基于價值判斷對經(jīng)營者言論和行為進行司法引導(dǎo)的用意所在。
(案例刊登于《人民司法》2022年第8期)
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