《電商平臺惡意投訴的構(gòu)成分析與規(guī)制創(chuàng)新》
作者：杜穎、劉斯宇
本文發(fā)表于《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第6期
文章摘要
惡意投訴給電商平臺運(yùn)營秩序和治理生態(tài)造成了嚴(yán)重破壞，法律層面的應(yīng)對機(jī)制失靈。有效之策應(yīng)以厘清惡意投訴的要件體系為起點(diǎn)，明確合格有效的通知，界分錯(cuò)誤通知與惡意通知；鼓勵(lì)電商平臺對權(quán)利人依誠信分層、按權(quán)利屬性分設(shè)不同的通知要求和審查標(biāo)準(zhǔn)；引入以交納保證金、凍結(jié)貨款、申請行為保全等為內(nèi)容的正反向擔(dān)保機(jī)制；賦予法院在舉證責(zé)任分配、懲罰性賠償計(jì)算上的自由裁量空間。
更進(jìn)一步，在《民法典》與《電子商務(wù)法》的相互檢視中，完成對“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則的誤區(qū)釋疑和內(nèi)涵重述，確認(rèn)“采取必要措施”應(yīng)包括作為與不作為、“等待期”可因個(gè)案有長短伸縮等，以期對電商平臺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程式進(jìn)行系統(tǒng)性修復(fù)。
文章結(jié)構(gòu)
在2015 年至2020 年浙江法院審結(jié)的16 個(gè)涉電商平臺惡意投訴典型案例中，不論是投訴人行為樣態(tài)的類型變化，還是法院裁判論證的標(biāo)準(zhǔn)分歧，都折射出我國現(xiàn)有電子商務(wù)領(lǐng)域的法律規(guī)范尚存諸多不足，惡意投訴給電商平臺治理和司法實(shí)務(wù)判斷帶來了新的拷問與挑戰(zhàn)。
一、惡意投訴的行為異變
惡意投訴在干擾平臺內(nèi)經(jīng)營者正常運(yùn)營的同時(shí)，也給電商平臺經(jīng)營者的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作造成若干障礙，平臺在維權(quán)投訴方面所投入的時(shí)間、精力和財(cái)力相應(yīng)增長，在投訴審查標(biāo)準(zhǔn)和平臺法律責(zé)任等問題上進(jìn)退維谷。此外，惡意投訴行為污化了網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境中恪守的商業(yè)倫理，動搖了傳統(tǒng)上社會公眾對于知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)行動的信任，破壞了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系所依賴的誠信基礎(chǔ)。不論是從情理還是法理上，惡意投訴皆為電商法治環(huán)境所不容，應(yīng)予以嚴(yán)厲懲治。
二、惡意投訴的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
（一）“錯(cuò)誤通知”行為
通知作為啟動“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則的第一步，其合格與否直接影響后續(xù)進(jìn)程和整個(gè)事件處理的質(zhì)效?？陀^上，惡意投訴人向平臺發(fā)出的通知必然是一個(gè)錯(cuò)誤的、有瑕疵的通知。而鑒定錯(cuò)誤，首先要把握何為正確的、合格的通知。
在前述通知各項(xiàng)內(nèi)容中，判斷用以初步證明構(gòu)成侵權(quán)的材料是否充分，可以從以下幾個(gè)角度進(jìn)行審查：第一，權(quán)利人的身份是否真實(shí)；第二，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利是否合法有效；第三，投訴人所主張的侵權(quán)事實(shí)是否具有較高蓋然性。
（二）主觀“惡意”心態(tài)
客觀上出現(xiàn)錯(cuò)誤事實(shí)，必由行為人主觀上的過錯(cuò)所導(dǎo)致，但在侵權(quán)責(zé)任法理中，過錯(cuò)有“故意”和“過失”之分，惡意投訴不同于客觀有誤的普通投訴，區(qū)分之關(guān)鍵就在于，惡意投訴在客觀錯(cuò)誤通知行為的基礎(chǔ)上，尚有主觀“惡意”之念，該“惡意”便表現(xiàn)為“故意”之心態(tài)，即明知或預(yù)見自身行為的損害后果而依然希望或放任該損害后果的發(fā)生，其可歸責(zé)性或言可譴責(zé)性，明顯強(qiáng)于應(yīng)當(dāng)或能夠預(yù)見而沒有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見但輕信能夠避免自身行為損害后果的“過失”型心理狀態(tài)。
（三）損害結(jié)果及因果關(guān)系
由于“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則本身是一個(gè)由知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人（投訴方）、平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者（被投訴方）共同完成的鏈?zhǔn)叫袨?，惡意投訴行為所導(dǎo)致的直接后果，便是電商平臺根據(jù)該惡意通知對被投訴商品鏈接乃至被投訴商家在平臺的整個(gè)店鋪采取必要措施，不論措施的種類和嚴(yán)厲程度如何，均造成了對被投訴人正常經(jīng)營的限制和阻礙，因果關(guān)系鏈條始終維系，在證明與判斷邏輯上不存在太大問題。在網(wǎng)絡(luò)交易瞬時(shí)完成的模式下，被投訴人因被惡意投訴而被采取措施進(jìn)而遭受損害的事實(shí)也難以否認(rèn)，但難點(diǎn)在于，如何將損害具體化、將損失數(shù)字化，其關(guān)涉損害賠償數(shù)額的確定，不過此處并不影響惡意投訴的構(gòu)成認(rèn)定。
三、惡意投訴的規(guī)制路徑
（一）電商平臺的規(guī)則供給
由于電商平臺是首先與投訴人進(jìn)行信息溝通的主體，其對惡意投訴現(xiàn)象的靈敏度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于公權(quán)力機(jī)關(guān)，以阿里巴巴、京東、拼多多等為代表的電商平臺，已在實(shí)踐中嘗試采取了若干措施鼓勵(lì)誠信投訴、限制惡意行為。
鼓勵(lì)電商平臺與惡意投訴者進(jìn)行正面交鋒的基礎(chǔ)在于，在符合法律的前提下，賦予平臺更大的自主判斷和能動空間，重申“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則的設(shè)置初衷是為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供免責(zé)，而非歸責(zé)事由。
1. 權(quán)利人分層過濾機(jī)制
既然惡意投訴皆由人為完成，那么首先對于權(quán)利人本身，便可設(shè)置誠信“安檢”。電商平臺可以運(yùn)用大數(shù)據(jù)技術(shù)對投訴人的投訴歷史進(jìn)行記錄和統(tǒng)計(jì)分析。
2. 權(quán)利分類審查機(jī)制
在對權(quán)利人進(jìn)行誠信層級過濾后，電商平臺還可依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型的不同，為著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)三大領(lǐng)域量“權(quán)”定制不同的通知內(nèi)容要求。
3. 擔(dān)保替代機(jī)制
由于“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則在效果上類似在免除投訴人提供擔(dān)保義務(wù)的情況下為被投訴人設(shè)置了訴前臨時(shí)禁令，為了防止惡意投訴給被投訴人造成經(jīng)營障礙和巨大不利益。
擔(dān)保替代機(jī)制既沒有給權(quán)利人維權(quán)設(shè)置額外的障礙，也并未給平臺內(nèi)經(jīng)營者增添不合理的負(fù)擔(dān)，在維持雙方利益均衡的同時(shí)，能夠有效遏制惡意投訴可能造成的巨大損失，不失為一項(xiàng)可采之策。
（二）司法裁判的利益衡量
1. 反向行為保全
在日后的司法實(shí)踐中，針對疑似惡意投訴的情形，法院徑可以結(jié)合投訴人的權(quán)屬瑕疵可能性和惡意程度、被投訴人的侵權(quán)可能性和擔(dān)保情況、采取保全措施的必要性和對雙方當(dāng)事人之間利益的平衡，以及是否損害社會公共利益等因素，綜合考量裁定是否準(zhǔn)許保全。以此，為遭遇惡意投訴的平臺商家及時(shí)止損，有效阻卻惡意投訴的危害持續(xù)蔓延。
2. 舉證責(zé)任分配
在惡意投訴糾紛最終進(jìn)入法院正式審理程序后，由于對惡意投訴侵權(quán)類型采過錯(cuò)歸責(zé)原則，被投訴人（原告）與投訴人（被告）仍遵循“誰主張誰舉證”的訴訟規(guī)則，即被投訴人須對投訴人符合惡意投訴的構(gòu)成要件進(jìn)行一一舉證，否則將承擔(dān)舉證不能的不利后果。但由于投訴人才是引起整個(gè)事件的源頭，案涉諸多證據(jù)材料均掌握在投訴人手中，被投訴人很難知悉或證明投訴人的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬狀況和主觀是否具有惡意等。此時(shí)，為了平衡雙方當(dāng)事人的利益，就需要法院結(jié)合雙方陳述、在案證據(jù)和個(gè)案特殊性等，在投訴人和被投訴人之間合理分配舉證責(zé)任，必要時(shí)，進(jìn)行舉證責(zé)任的倒置。
3. 加倍賠償懲罰
在對惡意投訴事實(shí)完成認(rèn)定后，法律所能給予惡意投訴行為嚴(yán)厲否定評價(jià)的方式之一，便是苛以惡意投訴人懲罰性賠償?shù)姆韶?zé)任。
（三）法律規(guī)范的檢視完善
盡管從制度設(shè)計(jì)層面，電商平臺和司法機(jī)關(guān)都有若干規(guī)制惡意投訴的進(jìn)路可走，在落地實(shí)施的過程中，卻極有可能因缺乏法律約束力而遭到質(zhì)疑和否定。因此，各項(xiàng)規(guī)制創(chuàng)新尚需得到立法者的肯定，對“通知—?jiǎng)h除”規(guī)則亦有立法上的改進(jìn)空間。
結(jié) 語
無規(guī)制的權(quán)利往往容易侵犯自由，甚至對權(quán)利本身形成褻瀆。惡意投訴在抹黑知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人群體形象的同時(shí)，也給電商平臺網(wǎng)絡(luò)交易的高質(zhì)量發(fā)展造成了諸多羈絆。通過細(xì)化對惡意投訴行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從電商平臺、司法和立法三個(gè)維度、三個(gè)節(jié)點(diǎn)予以針對性規(guī)制，有望使得惡意投訴的不法行徑無處遁形。
在技術(shù)迭代保持加速度的今天，惡意投訴仍有可能發(fā)生新一輪異變，但可期待的是，電商平臺在識別判斷、計(jì)算分析、糾紛處置等能力上的持續(xù)升級，在平臺規(guī)范和內(nèi)部機(jī)制上的優(yōu)化設(shè)計(jì)，將為防御和打擊惡意投訴做好全面準(zhǔn)備。與此同時(shí)，法律所賦予“通知- 刪除”規(guī)則以新的內(nèi)涵與定位，也將使現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的每一個(gè)居民，對知識產(chǎn)權(quán)葆有更大的誠摯和敬畏。
文獻(xiàn)支撐
引注數(shù)量：22
文獻(xiàn)分析：新研究的引用
亮點(diǎn)總結(jié)
選題與觀點(diǎn)
今日小評
今天寫開題寫的太累了。
作者簡介
杜穎，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；劉斯宇，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。
責(zé)任編輯
丁文嚴(yán)
文章詳情
本文發(fā)表于《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第6期
文章類別：民商法; 經(jīng)濟(jì)法
發(fā)文時(shí)間：2020-11-30
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