作者：黃佳博律師，只做刑事案件，專注網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域。
根據(jù)網(wǎng)絡(luò)賭博相關(guān)司法解釋的規(guī)定，抽頭漁利或服務(wù)費等獲利情況是賭博網(wǎng)站代理定罪量刑的重要衡量標準，因此，獲利情況的認定是辦案機關(guān)無法回避的環(huán)節(jié)，證據(jù)是事實認定的基礎(chǔ)，實務(wù)中此類案件認定代理獲利情況的證據(jù)一般包括如下幾種：
一、通過網(wǎng)絡(luò)在線提取或遠程勘驗等技術(shù)手段獲取的賭博網(wǎng)站數(shù)據(jù)
網(wǎng)絡(luò)在線提取和遠程勘驗通常適用于數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)不在案發(fā)現(xiàn)場的情形。賭博網(wǎng)站的服務(wù)器一般都是位于境外，偵查機關(guān)通過遠程勘驗的方式取得服務(wù)器后臺數(shù)據(jù)，通過網(wǎng)絡(luò)在線提取的方式獲取犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的公開數(shù)據(jù)，將數(shù)據(jù)進行固定后作為檢材移送專業(yè)的司法鑒定機構(gòu)進行鑒定。通常來說，賭博網(wǎng)站服務(wù)器后臺數(shù)據(jù)對于代理發(fā)展下線會員的人數(shù)、下線會員參賭的時間、投注盈虧、賭博網(wǎng)站的傭金制度和參賭規(guī)則、代理所領(lǐng)取的傭金等都有詳細的記錄，此類證據(jù)作為客觀證據(jù)，是證明代理獲利情況的強有力證據(jù)。
網(wǎng)絡(luò)在線提取和遠程勘驗作為一種取證手段，其規(guī)范操作過程在2019年公安部發(fā)布的《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》和2016兩高一部發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中已經(jīng)進行了較為詳細的規(guī)定，從辯護的角度而言，律師一般可從電子數(shù)據(jù)的保存、檢查、移送及審查、完整性校驗值、筆錄、見證人等方面審查證據(jù)的合法性、真實性，同時結(jié)合其他證據(jù)審查證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，尋找辯護的空間。
二、從犯罪嫌疑人電腦、硬盤、手機等介質(zhì)中提取的電子數(shù)據(jù)
除了賭博網(wǎng)站服務(wù)器的數(shù)據(jù)和代理在賭博網(wǎng)站上的公開數(shù)據(jù)外，通過社交媒體發(fā)送賭博網(wǎng)站鏈接、廣告以及發(fā)展下線的痕跡（比如微博、朋友圈、微信聊天記錄等）、代理登陸（經(jīng)銷商）管理網(wǎng)的瀏覽記錄以及代理登陸（經(jīng)銷商）管理網(wǎng)后的頁面截圖等都是需要被提取用于證明存在犯罪事實的證據(jù)，其中，登陸（經(jīng)銷商）管理網(wǎng)后的頁面截圖能夠顯示下線投注盈虧和代理的傭金數(shù)額，該證據(jù)也是證明代理獲利的重要依據(jù)之一。
從辯護的角度來說，對于這組證據(jù)的質(zhì)證，除了關(guān)注證據(jù)的取得過程是否合法以及依法審查證據(jù)的真實性外，還需要重點關(guān)注頁面截圖關(guān)于傭金的計算方式，以此判斷依據(jù)該計算方式所統(tǒng)計的傭金是否與賭博網(wǎng)站后臺數(shù)據(jù)所顯示的一致。
三、支付寶、微信轉(zhuǎn)賬記錄及銀行流水
賭博網(wǎng)站的代理賬號通常都會綁定代理關(guān)聯(lián)的銀行卡，在固定日期由賭博網(wǎng)站向該銀行卡發(fā)放傭金，部分賭博網(wǎng)站也可以綁定微信或支付寶賬戶，甚至已經(jīng)出現(xiàn)了數(shù)字貨幣提現(xiàn)傭金的方式。代理被控制后，辦案機關(guān)一般會通過調(diào)取證據(jù)的方式從銀行或第三方支付結(jié)算機構(gòu)中調(diào)取相關(guān)賬戶的流水，這也是用于證明代理獲利情況的重要證據(jù)。
從辯護的角度而言，對該份證據(jù)的質(zhì)證重點是關(guān)聯(lián)性。舉例來說，持卡人與實際使用人不一致是常見情形，如何證明所調(diào)取賬戶屬于代理所持有、疑似傭金流水的打款人能否證明與賭博網(wǎng)站相關(guān)、打款的時間與賭博網(wǎng)站結(jié)算的傭金是否一致等等。
四、司法鑒定意見
如前所述，電子數(shù)據(jù)和銀行流水取得后，辦案機關(guān)通常會移送司法鑒定機構(gòu)進行鑒定，鑒定機構(gòu)所作出的鑒定意見雖然只是作為裁判參考，但在當下司法實務(wù)中審判人員往往對鑒定意見帶有天然的濾鏡。在網(wǎng)絡(luò)賭博代理案件中，鑒定意見的作用通常是統(tǒng)計下線參賭會員人數(shù)、賭資數(shù)額和傭金信息。
從辯護的角度而言，辯護律師可重點審查檢材來源的真實性、檢材是否完整，傭金鑒定的方法是否符合相關(guān)標準和行業(yè)規(guī)范、除此之外，鑒定機構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)問題、鑒定結(jié)論與其他證據(jù)是否存在相互矛盾的情形等也是有待審查的內(nèi)容。
五、犯罪嫌疑人及同案人的口供及相關(guān)證人的證言
犯罪嫌疑人關(guān)于傭金的口供一般體現(xiàn)為對銀行流水、后臺數(shù)據(jù)等證據(jù)的指認，辦案機關(guān)大都會要求犯罪嫌疑人逐筆辨認可疑資金，以達到證據(jù)相互印證的效果。同案人的身份一般也是同一網(wǎng)站的代理，證人則是賭客，同案人及證人的口供內(nèi)容通常與傭金計算方式和投注情況有關(guān)，可用于證實網(wǎng)站的傭金制度和代理的實際獲利。
從辯護的角度而言，證人方面需要審查該證人的會員賬號是否設(shè)置在代理的代理賬號下，以此判斷該代理是否從中獲利，證人關(guān)于參賭情況的陳述以及提交的參賭資料也有可能證實賭博網(wǎng)站的后臺數(shù)據(jù)并不客觀。同案代理人方面則需要審查該代理與自己的當事人是否屬于平行關(guān)系，再對獲利情況進行綜合判斷，尋找扣除傭金的空間。
綜合上述，代理的獲利可能以傭金方式呈現(xiàn)，也可能被認定為服務(wù)費，獲利情況的認定需要結(jié)合在案證據(jù)綜合判斷，律師可通過審查多種證據(jù)的三性尋找扣減指控金額的空間，以此爭取罪輕辯護的效果。
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