拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪條款“僵尸化”的反思
作者：陳洪兵（法學(xué)博士，東南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師）
來源：學(xué)術(shù)論壇2022年第2期
摘 要： 拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪所面臨的是“僵尸化”困境，而非“口袋化”問題，僅有的4起判決也存在疑問。該罪的主體僅指網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者，旨在督促其發(fā)揮技術(shù)控制優(yōu)勢(shì)，履行事后“通知——移除”義務(wù)，協(xié)助治理網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全?？紤]到該罪中“拒不改正”的表述與《刑法》第15條第2款的規(guī)定，按照體系解釋的要求，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該罪的責(zé)任形式為故意，包括直接故意與間接故意。該罪中的“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”，僅限于內(nèi)容管理義務(wù)、用戶信息保護(hù)義務(wù)以及信息備份留存義務(wù)；應(yīng)將“違法信息”限定為侵害國(guó)家和社會(huì)公共利益的信息，不包括純屬侵害公民個(gè)人民事權(quán)利的信息；“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，不僅僅是對(duì)行為后果的描述，而且是與前三項(xiàng)類似的具有明確義務(wù)根據(jù)與內(nèi)容的兜底性的行為類型的描述。該罪所規(guī)制的是行為本身并不構(gòu)成犯罪，只是因?yàn)楸弧柏?zé)令改正”，不履行“通知——移除”等義務(wù)導(dǎo)致嚴(yán)重后果的，才作為該罪處理；如果行為本身已符合他罪構(gòu)成要件，根本無需以該罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。提供“翻墻軟件”的，不應(yīng)以該罪論處；對(duì)在網(wǎng)上發(fā)布信息者，應(yīng)當(dāng)根據(jù)信息的性質(zhì)，直接以刑法分則所規(guī)定的具體罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)，不應(yīng)以該罪論處。
關(guān)鍵詞：拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)；違法信息；其他嚴(yán)重情節(jié)
《刑法修正案（九）》增設(shè)作為《刑法》第286條之一的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播、用戶信息泄露造成嚴(yán)重后果、刑事案件證據(jù)滅失情節(jié)嚴(yán)重，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。
拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的立法背景是“深圳快播案”。該罪從增設(shè)之初就廣受詬?。簭谋Ｗo(hù)技術(shù)發(fā)展角度看，增設(shè)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪似乎是一個(gè)草率、粗疏的決定；從立法、犯罪化的角度看，增設(shè)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪是情緒性立法，存在過度犯罪化的風(fēng)險(xiǎn)；從規(guī)范文本的角度看，該罪第1項(xiàng)“致使違法信息大量傳播”與第3項(xiàng)“致使刑事案件證據(jù)滅失”行為類型的設(shè)置存在明顯沖突，會(huì)讓網(wǎng)絡(luò)企業(yè)左右為難、無所適從，而陷入“旋轉(zhuǎn)門”困境中，等等。應(yīng)該說，“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”這一行政前置要件的設(shè)立，“實(shí)際上是最大限度地限縮了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任空間”，但人們還是擔(dān)心因刑罰的過度介入而造成網(wǎng)絡(luò)言論市場(chǎng)的萎縮，阻礙互聯(lián)網(wǎng)科技創(chuàng)新進(jìn)步，而提出對(duì)該罪構(gòu)成要件進(jìn)行所謂目的性限縮解釋以限制其適用。
然而，該罪自出臺(tái)以來在司法實(shí)踐中就“全面遇冷”，幾乎淪為“僵尸條款”，甚至“有被棄用的風(fēng)險(xiǎn)”。即便“兩高”2019年10月21日通過了《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》），情況也沒有絲毫改變，迄今為止僅能在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上檢索到四個(gè)有關(guān)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的判例。關(guān)于該罪極少適用的原因，有學(xué)者進(jìn)行了分析：（1）該罪存在著構(gòu)成要件邊界不清、司法適用規(guī)則不明等問題，實(shí)際操作困難；（2）條文中“責(zé)令改正而拒不改正”的規(guī)定實(shí)際上設(shè)置了過高的入罪門檻。（3）成立該罪所需要的“行政程序前置化模式”，引發(fā)了刑事責(zé)任啟動(dòng)主體的完全排他性和重大法益保護(hù)片面性的問題，最終造成了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中“僵尸條款”現(xiàn)象的產(chǎn)生；（4）該罪中信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的規(guī)定不明確，且實(shí)務(wù)中對(duì)這種義務(wù)設(shè)置的合理性存在質(zhì)疑；（5）履行監(jiān)管義務(wù)的主體存在混同現(xiàn)象，加之我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管部門多頭并存，網(wǎng)絡(luò)治理體系略顯散亂，政府和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的監(jiān)管責(zé)任難以厘清；（6）“責(zé)令改正”這一構(gòu)成要件要素的存在形成了行政法規(guī)制與刑法規(guī)制的有序銜接機(jī)制，但司法實(shí)踐中“行刑銜接機(jī)制”不暢卻阻礙了該罪的適用。
盡管該罪的增設(shè)招致了一些批評(píng)，但既然沒有廢除，就應(yīng)理解好，適用好。如何“激活”該罪的適用，紓解其“虛置化”困境，應(yīng)該說是一個(gè)亟待解決的現(xiàn)實(shí)課題。
一、立法目的、定位與價(jià)值
“目的是全部法律的創(chuàng)造者”（耶林語）。刑法中的條文，特別是分則中的規(guī)定，每一條都產(chǎn)自某一具體的目的，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪也不例外。關(guān)于該罪的立法目的、定位以及立法價(jià)值，刑法學(xué)界存在以下代表性觀點(diǎn)：（1）增設(shè)該罪是為了促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行信息網(wǎng)絡(luò)安全協(xié)助管理義務(wù)，與政府部門一道維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的安全；（2）增設(shè)該罪是預(yù)防刑法理念的體現(xiàn)，其目的是通過對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者強(qiáng)制性地施加網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，以激發(fā)其參與網(wǎng)絡(luò)安全管理的積極性。；（3）增設(shè)該罪最主要的目的就在于“保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬空間秩序的有序運(yùn)轉(zhuǎn)”；（4）該罪的設(shè)立是以強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任意識(shí)的方式，從而加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)秩序的維護(hù)；（5）該罪的立法目的在于將網(wǎng)絡(luò)安全管理的部分責(zé)任分配給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，使其確切地履行相應(yīng)義務(wù)，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全，保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)的健康發(fā)展。；（6）增設(shè)該罪有利于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的獨(dú)立性。通過強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者得以從其他網(wǎng)絡(luò)犯罪主體中脫離出來，進(jìn)而能夠直接對(duì)由其自身的管理不力導(dǎo)致的危害后果承擔(dān)刑事責(zé)任；（7）增設(shè)該罪有利于處理網(wǎng)絡(luò)共同犯罪。在共同犯罪的認(rèn)定和處置上，既可以推動(dòng)擺脫對(duì)犯罪故意、正犯行為的依賴，又能夠促使避免正犯與共犯“責(zé)任倒掛”的吊詭現(xiàn)象；（8）隨著我國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)金融、電子商務(wù)等發(fā)展的日新月異，由此產(chǎn)生的“副產(chǎn)品”——網(wǎng)絡(luò)違法犯罪也迅速蔓延。然而包括刑法在內(nèi)的現(xiàn)行法律卻存在空白之處，立法的相對(duì)滯后性，部分企業(yè)合規(guī)性意識(shí)的薄弱性，極大地威脅到國(guó)家安全、社會(huì)秩序、公民隱私等合法權(quán)益以及良好的社會(huì)風(fēng)尚。因此，設(shè)立該罪的主要目的就是為了打擊網(wǎng)絡(luò)違法
犯罪，填補(bǔ)處罰漏洞；（9）增設(shè)該罪的目的在于，通過設(shè)置網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的刑事責(zé)任，迫使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)行自我管理，自覺、主動(dòng)地利用自身的技術(shù)優(yōu)勢(shì)加入到網(wǎng)絡(luò)安全維護(hù)工作中，最終實(shí)現(xiàn)共同打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪亂象；（10）如果認(rèn)為該罪本質(zhì)上是一種刑事合規(guī)規(guī)則，那么增設(shè)該罪的目的就不在于強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因第三方違法內(nèi)容而承擔(dān)的刑事責(zé)任，而是更傾向于督促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者建立一種處理違法內(nèi)容的常態(tài)化機(jī)制；（11）該罪的增設(shè)既可以引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)識(shí)并踐行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，又能促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在預(yù)防刑責(zé)風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)推動(dòng)下實(shí)施刑事合規(guī)。
應(yīng)該說，研究任何一個(gè)問題，都不能緊盯一點(diǎn)，“只見樹木，不見森林”，而應(yīng)“左顧右盼”“上下求索”。雖然“刑法所規(guī)定的犯罪之間不可能都具有絕對(duì)明確的界限。大部分犯罪之間并不是非此即彼的關(guān)系，一個(gè)案件事實(shí)完全可能亦此亦彼”，“與其重視犯罪之間的界限，莫如注重犯罪之間的競(jìng)合”，但是，既然立法者分不同條款規(guī)定了各個(gè)具體罪名，就應(yīng)該認(rèn)為各個(gè)罪名都有自己的“勢(shì)力范圍”、獨(dú)立的適用空間。我國(guó)刑法理論與實(shí)務(wù)普遍認(rèn)為，為了全面、有效懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪，《刑法修正案（九）》專門增設(shè)了三個(gè)所謂新型的、純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪，即拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。雖然拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪與后兩者共同組成了打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的一記“重拳”，但是，在認(rèn)定拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的構(gòu)成要件和確定其適用空間時(shí)，既要注意到新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的共性，更要注意到該罪所具有的個(gè)性，而不能形成處罰范圍普遍重疊、構(gòu)成要件廣泛競(jìng)合的局面。
以“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”范圍的確定為例。我國(guó)大多數(shù)民法學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為信息（互聯(lián)網(wǎng)）接入/傳輸服務(wù)提供者、信息緩存服務(wù)提供者、信息存儲(chǔ)服務(wù)提供者、信息定位（搜索、鏈接）服務(wù)提供者，《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》更是將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范圍擴(kuò)張到包括“網(wǎng)絡(luò)接入、域名注冊(cè)解析等信息網(wǎng)絡(luò)接入、計(jì)算、存儲(chǔ)、傳輸服務(wù)”“信息發(fā)布、搜索引擎、即時(shí)通訊、網(wǎng)絡(luò)支付、網(wǎng)絡(luò)預(yù)約、網(wǎng)絡(luò)購物、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)站建設(shè)、安全防護(hù)、廣告推廣、應(yīng)用商店等信息網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)”，以及“利用信息網(wǎng)絡(luò)提供的電子政務(wù)、通訊、能源、交通、水利、金融、教育、醫(yī)療等公共服務(wù)”。但是，為了界別拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪與上述另外兩個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪，還是應(yīng)將該罪中的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”限定為“網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)（中介）服務(wù)提供者”，而不應(yīng)包括所謂網(wǎng)絡(luò)信息（內(nèi)容）服務(wù)提供者，以及提供網(wǎng)絡(luò)接入、存儲(chǔ)、傳輸服務(wù)等的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者和提供結(jié)算等的純粹幫助服務(wù)提供者。
對(duì)于新浪網(wǎng)、政府、大學(xué)、企業(yè)等門戶網(wǎng)站，其在網(wǎng)絡(luò)上自己主動(dòng)發(fā)布、傳播信息時(shí)只是網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的生產(chǎn)者、提供者，對(duì)于其實(shí)施的生產(chǎn)、散布信息的行為，刑法設(shè)置了專門的罪名予以規(guī)制，因而此類主體不屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪即規(guī)制利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的以傳播信息為核心表現(xiàn)形式的犯罪，將利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息的行為認(rèn)定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪足以實(shí)現(xiàn)對(duì)此類犯罪的打擊和預(yù)防。這說明，對(duì)于單純生成、上傳違法犯罪信息的網(wǎng)絡(luò)信息的生產(chǎn)者、傳播者，不應(yīng)當(dāng)也根本沒有必要將其納入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主體范圍。而對(duì)于明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為其提供網(wǎng)絡(luò)接入、服務(wù)器托管等技術(shù)支持，以及提供結(jié)算等幫助的行為，同樣完全沒有必要“疊床架屋”將其劃入拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪規(guī)制的范圍。因?yàn)閹椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪正是為了處罰這些行為而設(shè)計(jì)的?？梢?，除去上述網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者以及提供純粹幫助服務(wù)提供者，剩下的就基本屬于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)（中介）服務(wù)提供者范疇。
何謂“網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)”，雖然很難準(zhǔn)確界定，但人們對(duì)于“網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)”的基本特質(zhì)已有共識(shí)：一是要具備“中介”或者“媒介”性質(zhì)。其在技術(shù)基礎(chǔ)層面上是連接內(nèi)容/應(yīng)用程序?qū)优c通信層的“連接點(diǎn)”，在實(shí)際應(yīng)用層面上則是信息提供者與信息需求者之間進(jìn)行信息交換的媒介和平臺(tái)。二是擁有一定的“管理控制”權(quán)限。即網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者往往同時(shí)扮演著平臺(tái)的“規(guī)則制定者”和“仲裁者”的雙重角色。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者雖然基本上屬于私法人，但對(duì)平臺(tái)上的信息發(fā)布和流通等卻擁有極大的“權(quán)力”，在滿足一定條件的情況下能夠刪除用戶在平臺(tái)上發(fā)布的內(nèi)容或屏蔽用戶賬號(hào)。日本學(xué)者普遍主張不去嚴(yán)格定義“網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)”的概念，而將各種搜索引擎、YouTube等視頻共享網(wǎng)站以及Facebook、Twitter等同時(shí)具備上述兩個(gè)基本特質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)均納入“網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)”的范疇，日本的相關(guān)法律法規(guī)和判例也普遍接受此種立場(chǎng)。我國(guó)的騰訊微信、新浪微博、阿里巴巴的淘寶網(wǎng)、支付寶等均屬于典型的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)。
綜上，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的犯罪主體僅限于提供信息交換媒介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者。因其對(duì)平臺(tái)上的違法信息具有采取過濾、移除、屏蔽等技術(shù)措施的權(quán)限和能力，國(guó)家為了充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者所具有的技術(shù)控制“專長(zhǎng)”，責(zé)令其履行一定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，協(xié)助打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全。這也是本罪的立法目的。
二、罪過形式的確定
大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的責(zé)任形式是故意，并主張直接故意和間接故意都可以成為本罪的主觀要素。不過，也有學(xué)者認(rèn)為本罪的主觀罪過只能是直接故意，即所謂的“直接故意說”。直接故意說以法條文本為依據(jù)，認(rèn)為條文中規(guī)定的“拒不改正”，特別是一個(gè)“拒”字說明行為人在明知的情況下，主觀上是對(duì)危害結(jié)果的積極追求或希望態(tài)度，而不可能是一種單純的放任態(tài)度。因此，本罪的主觀要素不可能是間接故意。然而這一觀點(diǎn)存在疑問：一是即便“拒不改正”，也存在行為人主觀上是放任態(tài)度的可能，直接故意說的考慮難謂周全。按照直接故意說，可能會(huì)形成一定的處罰漏洞；二是將刑法分則中規(guī)定的故意犯罪的責(zé)任形式限于直接故意的做法，其根據(jù)往往不是法律規(guī)定，而是基于有限的事實(shí)所作出的歸納。實(shí)際上，對(duì)于故意犯罪，刑法條文均未排除間接故意。
還有學(xué)者主張所謂“復(fù)合罪過說”，認(rèn)為本罪的罪過形式包括間接故意與過于自信的過失，是兼具二者的復(fù)合罪過。復(fù)合罪過說首先排除了直接故意與疏忽大意的過失心理，認(rèn)為本罪法定刑較輕，如果行為人對(duì)危害結(jié)果持積極追求的態(tài)度，則應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的處罰更重的犯罪進(jìn)行定罪處罰。而疏忽大意的過失要求行為人沒有預(yù)見危害結(jié)果，可按照本罪的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事先已經(jīng)被監(jiān)管部門責(zé)令改正，其對(duì)自己不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為的危害性不可能沒有預(yù)見，因此本罪的責(zé)任形式定然不包括疏忽大意的過失。于是，復(fù)合罪過說認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)其行為的危害性持放任或輕信可以避免的心態(tài)。這種罪過形式突破了故意與過失的界限，似是英美法系中“‘過于自信’和‘間接故意’復(fù)合的‘輕率’主觀罪過。”該觀點(diǎn)同樣值得商榷。一則，即便認(rèn)為行為人對(duì)嚴(yán)重后果持所謂積極追求的意志時(shí)，可能成立不作為的傳播型犯罪、泄露信息犯罪、妨害司法犯罪的共犯，也不能否認(rèn)同時(shí)成立本罪，只是需要按照《刑法》第286條之一第3款“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，從一重處罰而已。二則，“既然間接故意都能成立，直接故意更能成立”。三則，行為人既然認(rèn)識(shí)到可能發(fā)生嚴(yán)重后果，而又不存在避免嚴(yán)重后果發(fā)生的措施和條件，所以主觀心理不可能是輕信結(jié)果不會(huì)發(fā)生的過于自信的過失。
另有學(xué)者主張“過失說”。理由在于：其一，如果利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施的犯罪已經(jīng)發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在被責(zé)令改正后明知他人利用其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施犯罪，仍然拒不改正的，可以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪處罰。其二，簡(jiǎn)單地根據(jù)“拒不”的表述認(rèn)為本罪的行為類型是積極的舉動(dòng)，從而得出本罪屬于故意犯的結(jié)論是不合適的。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不改正的是監(jiān)管部門責(zé)令改正的命令，而非本罪的結(jié)果要件。其三，刑法分則中，消防責(zé)任事故罪的規(guī)定與本罪規(guī)定相類似，二者皆以違反前置性法規(guī)為前提，又都以“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令改正而不履行”為行為模式，因此兩罪的責(zé)任形式亦應(yīng)作相同解讀。其四，對(duì)法條文本的解釋并非一定要按照其通常含義進(jìn)行，有時(shí)需要背離通常含義進(jìn)行解釋，如對(duì)“拒不履行”的解釋?！熬懿宦男小辈皇枪室夥缸锏谋碚?，過失才是本罪的責(zé)任形式。筆者認(rèn)為上述“過失說”的理由值得商榷。首先，如前所述，本罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的主體并不相同，二罪不應(yīng)重合。即便認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者也能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，那也只是“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”的競(jìng)合問題，得不出本罪的罪過形式是過失的結(jié)論。其次，雖然“拒不”本身不是構(gòu)成要件結(jié)果，但從“能夠改正而拒不改正”可以看出，行為人對(duì)拒不改正可能導(dǎo)致的嚴(yán)重后果具有認(rèn)識(shí)并至少持放任的態(tài)度。再次，該罪不同于消防責(zé)任事故罪。人們之所以普遍認(rèn)為消防責(zé)任事故罪的罪過形式是過失，是體系解釋得出的結(jié)論。而認(rèn)為本罪系故意犯罪，也可謂體系解釋及依據(jù)《刑法》第15條第2款“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”的規(guī)定得出的結(jié)論。最后，對(duì)本罪中“拒不履行”作出“背離其通常含義”的解讀，并沒有充分的根據(jù)。相反，將其理解為故意罪過的表征，反而能與拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪等罪名罪過形式的認(rèn)定相協(xié)調(diào)。
值得一提的是有關(guān)本罪認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的判斷問題。存在這樣的情形，在被監(jiān)管部門責(zé)令改正后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者卻誤認(rèn)為不存在違法信息，也就是不存在履行管理義務(wù)的前提，故而沒有采取改正措施。有學(xué)者認(rèn)為，此為事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，自然阻卻故意的成立。還有學(xué)者主張通過運(yùn)用刑法學(xué)關(guān)于違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的通常理論來處理類似情況，從而否定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀故意，最終得出無罪的結(jié)論。筆者認(rèn)為上述看法存在疑問。誤以為不存在“責(zé)令改正”的通知，可謂事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而阻卻故意，但認(rèn)識(shí)到被要求“責(zé)令改正”，只是認(rèn)為“責(zé)令改正”的行政命令錯(cuò)誤，不存在需要?jiǎng)h除的違法信息，這是典型的法律評(píng)價(jià)錯(cuò)誤，不應(yīng)阻卻犯罪故意的成立。正如“警察出示了逮捕證，但行為人誤以為警察沒有出示而對(duì)警察實(shí)施暴力的，明顯屬于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”，而阻卻妨害公務(wù)罪的故意，但“只要行為人認(rèn)識(shí)到警察持逮捕證逮捕嫌疑人，就可以認(rèn)定行為人認(rèn)識(shí)到了警察在‘依法’執(zhí)行公務(wù)”，行為人誤以為自己不該被逮捕而實(shí)施暴力，屬于典型的法律評(píng)價(jià)錯(cuò)誤，不阻卻妨害公務(wù)罪故意的成立。所以，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者認(rèn)識(shí)到被“責(zé)令改正”，但認(rèn)為不需要改正而沒有改正的，屬于法律評(píng)價(jià)錯(cuò)誤而非事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不阻卻犯罪故意的成立。況且，若是行為人都以不存在違法信息、沒有泄露用戶信息或者沒有滅失刑事案件證據(jù)等為由，而拒不采取改正措施，因此阻卻故意而不成立犯罪的話，這個(gè)罪名幾乎就沒有適用的可能了。
綜上，依據(jù)條文中“拒不改正”的表述，同時(shí)考慮到與拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪等相關(guān)犯罪罪過處理的協(xié)調(diào)以及《刑法》第15條第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪是故意犯，其責(zé)任形式包括直接故意與間接故意。被“責(zé)令改正”，但自認(rèn)為不需要改正而沒有改正的，屬于法律評(píng)價(jià)錯(cuò)誤而非事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，依然成立犯罪故意。
三、客觀要件解讀
關(guān)于拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，對(duì)其客觀要件的理解同樣存在一定的分歧。爭(zhēng)議主要包括：（1）“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的范圍；（2）“違法信息”的判斷；（3）“其他嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定。下面逐一進(jìn)行探討。
（一）“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的范圍
確定信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的內(nèi)容或范圍是準(zhǔn)確理解和適用本罪的前提。綜觀學(xué)界，主要有如下代表性觀點(diǎn)：（1）從比較法的角度看，各國(guó)立法要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的義務(wù)在范圍上幾近一致，即協(xié)助執(zhí)法、數(shù)據(jù)留存、保護(hù)用戶信息、管控違法信息和違法活動(dòng)四類管理義務(wù)。（2）對(duì)《刑法》第286條之一所設(shè)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，應(yīng)當(dāng)通過該罪所明確表述的三種危害結(jié)果進(jìn)行反向推導(dǎo)。換句話說，本罪規(guī)定的三種危害結(jié)果昭示著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的三大管理義務(wù)?！斑`法信息大量傳播”的危害結(jié)果說明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容管理義務(wù)，以此類推，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還具有用戶信息保護(hù)義務(wù)和信息備份留存義務(wù)。（3）該罪中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)主要是對(duì)違法信息及用戶信息的管理義務(wù)，包括對(duì)這些信息的管控、屏蔽、保護(hù)等義務(wù)，以及配合司法機(jī)關(guān)辦理刑事案件的義務(wù)，主要指對(duì)刑事案件相關(guān)證據(jù)信息的保存義務(wù)。因此，本罪中的管理義務(wù)可以簡(jiǎn)單概括為違法信息管控義務(wù)、用戶信息保護(hù)義務(wù)和配合刑事案件偵辦義務(wù)。（4）本罪的“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的核心在于“信息傳播治理”，換句話說，這一義務(wù)的關(guān)鍵內(nèi)容在于“安全”。不應(yīng)擴(kuò)大對(duì)“安全”的解釋，將該義務(wù)限縮在“信息網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)義務(wù)”即可。安全管理義務(wù)具體指的是一種配合義務(wù)，既有對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行審查的配合，也有對(duì)管理信息內(nèi)容的協(xié)助。（5）信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)內(nèi)含五種要求：一是合法、正當(dāng)、必要收集、使用信息；二是公開收集、使用規(guī)則；三是對(duì)所收集的信息嚴(yán)格保密；四是信息審查、監(jiān)管和侵害行為預(yù)防；五是信息保管及協(xié)查。（6）可以將信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)分為服務(wù)的安全管理義務(wù)和信息的安全管理義務(wù)。前者側(cè)重避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)成為違法犯罪的助力，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者保證其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)不被用于危害國(guó)家、社會(huì)或他人的違法犯罪行為。后者則注重對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息的保護(hù)，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者保護(hù)用戶信息等不受非法獲取、刪除。（7）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有如下管理權(quán)限和義務(wù)：一是“發(fā)現(xiàn)——?jiǎng)h除”義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者均負(fù)有接到權(quán)利人的通知之后移除或者阻止訪問侵權(quán)作品的義務(wù)，該義務(wù)通常被簡(jiǎn)稱為“通知——?jiǎng)h除（取下）”（Notice-Takedown）義務(wù)；二是用戶信息的保護(hù)和管理義務(wù)；三是配合有關(guān)部門履行職責(zé)的義務(wù)；四是內(nèi)容監(jiān)控和治理義務(wù)。（8）法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)具體是指：一、應(yīng)用相關(guān)技術(shù)，保障網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行和信息安全的義務(wù)；二、采取措施保存數(shù)據(jù)，加密數(shù)據(jù)的義務(wù)；三、覺察網(wǎng)絡(luò)安全問題后及時(shí)報(bào)告并采取相應(yīng)阻止、補(bǔ)救措施的義務(wù)；四、實(shí)施用戶注冊(cè)、實(shí)名登記等管理制度的義務(wù)；五、設(shè)置、健全投訴、舉報(bào)等用戶反饋機(jī)制的義務(wù)；六、定期接受風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的義務(wù)。
在確定“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的內(nèi)容之前，必須明確兩個(gè)前提：一是刑法以外的法律、行政法規(guī)并非以法益保護(hù)為規(guī)范目的，其設(shè)定的義務(wù)并不能當(dāng)然地作為刑法中的決定正犯（義務(wù)犯）的標(biāo)準(zhǔn)。所以上述（8）的觀點(diǎn)存在義務(wù)范圍過于寬泛的缺陷而不可取；二是承擔(dān)該義務(wù)的主體應(yīng)當(dāng)僅限于提供中介、媒介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者，而不包括信息內(nèi)容服務(wù)提供者。為了保護(hù)公民的隱私和網(wǎng)絡(luò)言論自由，國(guó)內(nèi)外理論與實(shí)務(wù)普遍認(rèn)為，其僅需承擔(dān)事后“通知——移除”的責(zé)任，而不負(fù)有預(yù)先審查、實(shí)時(shí)監(jiān)控的義務(wù)。
由此，筆者認(rèn)為上述（2）的觀點(diǎn)具有合理性。應(yīng)該說，《刑法修正案（九）》頒布時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)在諸多法律、法規(guī)中已有規(guī)定。但立法者考慮到兼顧維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全與保障互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新之間的平衡，同時(shí)刑法具有最后手段性、謙抑性、保障法的特點(diǎn)，僅將違反義務(wù)導(dǎo)致重大法益侵害的三種行為類型和危害結(jié)果納入刑法規(guī)制的范疇。因此，通過《刑法》第286條之一所明文規(guī)定的三種行為類型和危害結(jié)果反推該罪網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的信息網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)，僅限于內(nèi)容管理義務(wù)（即“通知——移除”違法信息）、用戶信息保護(hù)義務(wù)和信息備份留存義務(wù)（即保存刑事案件證據(jù)）。至于“其他嚴(yán)重情節(jié)”，如后所述，應(yīng)限于后補(bǔ)性的與前三種行為類型和危害結(jié)果相當(dāng)?shù)姆?、法?guī)明文規(guī)定的義務(wù)。
值得探討的是，該罪所規(guī)定的幾種行為類型之間是否存在矛盾或者說存在義務(wù)沖突的情形。有學(xué)者認(rèn)為，該罪第1項(xiàng)與第3項(xiàng)之間存在矛盾。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要想避免違法信息的大量傳播，勢(shì)必會(huì)采取刪除的手段，而被刪除的網(wǎng)絡(luò)信息中可能恰恰存在與刑事案件相關(guān)的證據(jù)信息。這顯然會(huì)令網(wǎng)絡(luò)企業(yè)無所適從而陷入“旋轉(zhuǎn)門”困境中。但也有學(xué)者認(rèn)為，第1項(xiàng)與第3項(xiàng)的規(guī)定并不矛盾，但第2項(xiàng)和第3項(xiàng)存在沖突。前者之所以不存在矛盾，是因?yàn)橐罁?jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第16條的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在察覺違法信息的存在時(shí)，不僅要制止信息的傳輸，還要保存相關(guān)的記錄并向有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告。顯而易見，既然保存了相關(guān)記錄，自然不會(huì)導(dǎo)致刑事案件證據(jù)滅失。后者則因?yàn)樾袨槿讼蛳嚓P(guān)部門提供刑事案件證據(jù)，就意味著“致使用戶信息泄露”，當(dāng)行為人為防止用戶信息泄露而拒絕提供信息時(shí)，卻可能“致使刑事案件證據(jù)滅失”?？梢?，第2項(xiàng)和第3項(xiàng)行為類型并存會(huì)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處于無所適從的境地。
應(yīng)該說，該罪所規(guī)定的三項(xiàng)行為類型并不矛盾，也不存在義務(wù)沖突。就第1項(xiàng)與第3項(xiàng)行為類型的關(guān)系而言，在理論層面上，我國(guó)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條已有規(guī)定。依據(jù)該條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一旦發(fā)現(xiàn)違法信息，應(yīng)即刻阻止傳輸，繼而消除該信息，避免影響擴(kuò)大，同時(shí)保存相關(guān)記錄，報(bào)告給相關(guān)主管部門?？梢?，消除違法信息等信息內(nèi)容管理義務(wù)與保留相關(guān)證據(jù)信息協(xié)助刑事案件的偵辦義務(wù)可以并存。在技術(shù)層面上，這兩種義務(wù)的并立也不存在技術(shù)上的障礙。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者完全可以刪除面向用戶的前臺(tái)中的信息，而保留面向工作人員的后臺(tái)中的數(shù)據(jù)。從而同時(shí)承擔(dān)起屏蔽用戶，防止違法信息影響擴(kuò)大的信息內(nèi)容管理義務(wù)與留存證據(jù)，協(xié)助辦理刑事案件的信息備份留存義務(wù)。所以，該罪的第1、3項(xiàng)的規(guī)定并不矛盾。就第2項(xiàng)與第3項(xiàng)的行為類型的關(guān)系而言，依法有限地保存、提供刑事案件證據(jù)，并不會(huì)導(dǎo)致用戶信息泄露造成嚴(yán)重后果，故而該罪第2、3項(xiàng)的規(guī)定事實(shí)上也不存在矛盾。
（二）“違法信息”的判斷
拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的首要行為類型就是“致使違法信息大量傳播”。其中，最具分歧也最為關(guān)鍵的要素即為“違法信息”。雖然有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)法律體系主要規(guī)定了14類違法信息內(nèi)容，大致分布于國(guó)家安全、公共秩序以及個(gè)人權(quán)利三個(gè)領(lǐng)域。但理論與實(shí)務(wù)大多認(rèn)為“違法信息”是指所謂的“九不準(zhǔn)”。那么，究竟何謂“違法信息”，或者說究竟該如何判斷“違法信息”？
根據(jù)我國(guó)《民法典》第1194條和第1195條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法信息侵害他人民事權(quán)益的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取一系列必要措施保護(hù)自身權(quán)利。倘若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后仍沒有及時(shí)采取必要措施防止侵權(quán)損害進(jìn)一步擴(kuò)大，需與侵權(quán)用戶就侵權(quán)損害擴(kuò)大的部分承擔(dān)連帶責(zé)任。可見，對(duì)于侵害他人民事權(quán)益的信息的傳播，民法上已經(jīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任予以清楚的分配了。那么，既然有完善的民事侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，為何還要規(guī)定刑事責(zé)任？這是因?yàn)樾谭m然是保障法，但并不是任何違法責(zé)任都能上升為刑事責(zé)任，刑法還有最后手段性、謙抑性的特征。刑法中的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪與民法中的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為在責(zé)任要件和后果上均存在明顯差異。前者是“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”，后者是“接到通知后未及時(shí)采取必要措施”。很顯然，前者是公權(quán)力機(jī)關(guān)以行政命令的形式要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除違法信息，而后者是由被侵權(quán)人提出的民事救濟(jì)請(qǐng)求。
因此，才有觀點(diǎn)主張應(yīng)對(duì)本罪中的“違法信息”進(jìn)行限制。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)從兩方面限制“違法信息”的內(nèi)容：其一，由于本罪屬于擾亂公共秩序罪的罪名，故本罪中的違法信息應(yīng)當(dāng)是會(huì)對(duì)公共秩序造成具體危險(xiǎn)的信息。如一經(jīng)網(wǎng)絡(luò)傳播，就極易造成社會(huì)秩序混亂的虛假疫情等信息；其二，如果單純傳播該“違法信息”的行為不構(gòu)成犯罪，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的拒不履行信息管理義務(wù)的行為也不可能構(gòu)成犯罪。否則就是把應(yīng)受行政處罰甚至不受法律處罰的行為納入刑罰處罰的范圍。因此，只有當(dāng)違法信息的傳播行為本身可單獨(dú)構(gòu)成犯罪，才能追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的拒不履行信息管理義務(wù)的刑事責(zé)任。有學(xué)者主張，在違法性質(zhì)上有爭(zhēng)議的信息不在本罪的違法信息的范圍內(nèi)，只有在性質(zhì)上明顯違法的信息才屬于本罪的違法信息。有學(xué)者指出，外國(guó)在追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任時(shí)對(duì)違法信息的內(nèi)涵采取進(jìn)一步的限縮，僅針對(duì)侵犯著作權(quán)、毒品等領(lǐng)域的違法信息。有學(xué)者聲稱，應(yīng)從“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的判斷能力”和“用戶言論自由的保護(hù)”這兩個(gè)方面對(duì)“違法信息”進(jìn)行限縮。對(duì)于難以鑒別內(nèi)容真假的違法信息，例如一系列的虛假信息（謠言）等，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的判斷標(biāo)準(zhǔn)和能力可能無法滿足準(zhǔn)確認(rèn)定的需要。可以將我國(guó)刑法分則的規(guī)定作為違法信息內(nèi)容的判斷依據(jù)，如煽動(dòng)分裂國(guó)家罪、侵犯公民個(gè)人信息罪、介紹賣淫罪、制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪等。有學(xué)者言道，“現(xiàn)行立法將私法問題也納入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)的范圍，‘九不準(zhǔn)’規(guī)則中的‘侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益’規(guī)則實(shí)際上是將私法層面合法性問題，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)合法性問題納入公法審查義務(wù)的范圍?！?/p>
應(yīng)該說，立法者之所以將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行“通知——?jiǎng)h除”責(zé)任的行為納入刑法規(guī)制的范疇，是因?yàn)閷?duì)于網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布侵害國(guó)家、公共利益的違法信息，由于沒有具體的被侵權(quán)人，沒有人會(huì)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施阻斷信息的傳播，這時(shí)就要求國(guó)家網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門作為國(guó)家和公共利益的代表，責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取改正措施，以阻止違法信息的傳播。所以，應(yīng)將拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中的“違法信息”限定為侵害國(guó)家和社會(huì)公共利益的信息，不包括純屬侵害個(gè)人民事權(quán)利的如侮辱、誹謗、侵犯著作權(quán)等的信息。當(dāng)然，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)為監(jiān)管部門責(zé)令其刪除、屏蔽的信息并非違法信息，或者不屬于該罪中的違法信息，也應(yīng)立即刪除、屏蔽信息，但可以同時(shí)提起行政復(fù)議等措施進(jìn)行救濟(jì)。
（三）“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定
我國(guó)刑法分則中不乏“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定，但通常都是與“數(shù)額巨大”（如盜竊罪、詐騙罪）、“后果嚴(yán)重”（如虛報(bào)注冊(cè)資本罪）或者與具體的結(jié)果如“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益”（如違規(guī)披露、不披露重要信息罪）并列規(guī)定。作為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪第1款第4項(xiàng)規(guī)定的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，卻具有一定的特殊性：與其他行為類型并列規(guī)定。雖然可以認(rèn)為不作為不同于作為，不存在具體的行為類型，而只有不履行義務(wù)所引起的后果，從這個(gè)意義上講，該罪中的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，只是一種兜底性的后果規(guī)定。但是，即便都是不作為，在應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)，應(yīng)當(dāng)實(shí)施具體的作為的意義和應(yīng)當(dāng)作為的方式上，還是存在區(qū)別的。例如，同樣是不作為的殺人，在幼兒快餓死時(shí)，母親應(yīng)當(dāng)哺乳；幼兒不小心掉進(jìn)河里，母親則應(yīng)當(dāng)將其救起；房子著火，母親應(yīng)將幼兒奮力救出。所以在規(guī)范性意義上，各種不作為還是存在行為類型的。具體到拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，前三項(xiàng)具有明確的法律、法規(guī)上的義務(wù)根據(jù)（即《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47、40、21條）和內(nèi)容，都可謂行為類型。根據(jù)同類解釋規(guī)則，第4項(xiàng)“有其他嚴(yán)重情節(jié)”也應(yīng)屬于具有明確的義務(wù)根據(jù)和內(nèi)容的行為類型，但理論與實(shí)務(wù)對(duì)此的認(rèn)定非?；靵y。
有學(xué)者認(rèn)為，“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的行為，包括諸如引發(fā)群體性事件、引發(fā)公共秩序混亂、引發(fā)民族、宗教沖突、造成重大財(cái)產(chǎn)損失等。很顯然，上述所謂“引發(fā)群體性事件、公共秩序混亂、民族、宗教沖突、造成重大財(cái)產(chǎn)損失”，只是對(duì)后果的描述，不屬于“行為”，不應(yīng)認(rèn)定為“有其他嚴(yán)重情節(jié)”。還有學(xué)者指出，第4項(xiàng)是一種兜底條款，例如受過二次以上行政處罰仍拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的情形。但是，受二次以上行政處罰仍然實(shí)施，屬于預(yù)防刑情節(jié)，不應(yīng)作為責(zé)任刑情節(jié)進(jìn)行評(píng)價(jià)。有學(xué)者主張，“‘有其他嚴(yán)重情節(jié)’包括使服務(wù)器無法響應(yīng)正常訪問而導(dǎo)致網(wǎng)站實(shí)質(zhì)下線等網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行安全遭到嚴(yán)重破壞的情形。然而，使網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行安全遭到嚴(yán)重破壞仍然是對(duì)后果的描述，沒有明確的義務(wù)根據(jù)和內(nèi)容，不屬于行為類型，不能評(píng)價(jià)為“有其他嚴(yán)重情節(jié)”。
在司法實(shí)踐中，《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》第6條對(duì)本罪第4項(xiàng)作出了解釋，闡釋了7種“其他嚴(yán)重情節(jié)”：（1）對(duì)絕大多數(shù)用戶日志未留存或者未落實(shí)真實(shí)身份信息認(rèn)證義務(wù)的；（2）二年內(nèi)經(jīng)多次責(zé)令改正拒不改正的；（3）致使信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)被主要用于違法犯罪的；（4）致使信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)施被用于實(shí)施網(wǎng)絡(luò)攻擊，嚴(yán)重影響生產(chǎn)、生活的；（5）致使信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)被用于實(shí)施危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、貪污賄賂犯罪或者其他重大犯罪的；（6）致使國(guó)家機(jī)關(guān)或者通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫(yī)療等領(lǐng)域提供公共服務(wù)的信息網(wǎng)絡(luò)受到破壞，嚴(yán)重影響生產(chǎn)、生活的；（7）其他嚴(yán)重違反信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的情形。然而，上述解釋中只有第1項(xiàng)具有明確的法律、法規(guī)上的義務(wù)根據(jù)（《網(wǎng)絡(luò)安全法》第21、24條）和內(nèi)容，可謂明確的行為類型。第2項(xiàng)純屬影響再犯罪可能性大小的預(yù)防刑情節(jié)，而非責(zé)任刑情節(jié)，不應(yīng)納入構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)中。第3項(xiàng)至第6項(xiàng)純屬行為后果的描述，沒有明確的義務(wù)內(nèi)容，不屬于行為類型，不應(yīng)評(píng)價(jià)為“有其他嚴(yán)重情節(jié)”。第7項(xiàng)是兜底性的規(guī)定，沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容。
綜上，理論與實(shí)務(wù)對(duì)該罪第4項(xiàng)“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的解釋有所差異。應(yīng)該說，在理解“有其他嚴(yán)重情節(jié)”時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到其絕不僅僅是對(duì)行為后果的描述，而且屬于與前三項(xiàng)類似的具有明確的義務(wù)根據(jù)與內(nèi)容的兜底性的行為類型的描述。
四、判例評(píng)析
自拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪設(shè)立以來，司法實(shí)踐中以該罪進(jìn)行判決的屈指可數(shù)，僅有四起相關(guān)判決。下面逐一進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。
案1：為非法牟利，2015年7月至2016年12月，被告人胡某制作并出租翻墻軟件，為境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)用戶非法提供境外互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)。期間，胡某被公安局兩次約談，并被要求停止聯(lián)網(wǎng)服務(wù)。后胡某又因擅自建立其他信道進(jìn)行國(guó)際聯(lián)網(wǎng)的行為，受到責(zé)令停止聯(lián)網(wǎng)、警告、并處罰款、沒收違法所得的行政處罰。但胡某拒不改正，繼續(xù)出租翻墻軟件。法院認(rèn)為，被告人胡某非法提供國(guó)際聯(lián)網(wǎng)代理服務(wù)，符合拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的構(gòu)成要件，最終認(rèn)定胡某犯拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。
案2：被告人朱某為推廣自己建立并銷售的以及自己代理銷售的VPN軟件（用戶可以通過該軟件訪問境外網(wǎng)站），創(chuàng)建網(wǎng)站、注冊(cè)成立網(wǎng)絡(luò)公司。2017年6月，為牟取非法利益，朱某建立自己的VPN平臺(tái)，為他人提供通道在網(wǎng)上予以出售。同年7月，朱某在接到公安局關(guān)停VPN業(yè)務(wù)的通知后，仍拒不改正，直至案發(fā)。朱某因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪被刑事拘留，涉嫌犯破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪被逮捕。最終被檢察院以提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪進(jìn)行指控。法院審理后認(rèn)為，被告人應(yīng)當(dāng)以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪予以處罰。
上述兩個(gè)案件均是提供所謂“翻墻軟件”，為國(guó)內(nèi)用戶提供訪問國(guó)外網(wǎng)站的通道的適例。司法實(shí)踐對(duì)于這種行為定性不一，有的以擾亂市場(chǎng)秩序類犯罪如非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，有的以侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪如破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，還有的以擾亂公共秩序類犯罪如非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪定罪處罰，等等。上述案例2中拘留、逮捕、指控、判決的罪名均不同也印證了實(shí)踐定性混亂的現(xiàn)狀。有學(xué)者對(duì)上述“翻墻軟件案”以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪定性表示支持，原因在于：（1）行為人主觀上出于牟利的目的，明知自己提供“翻墻軟件”的行為會(huì)造成嚴(yán)重危害結(jié)果，仍對(duì)危害結(jié)果持希望態(tài)度；（2）行為人在收到監(jiān)管部門責(zé)令改正的通知后拒不改正，可見其對(duì)執(zhí)法部門的漠視甚至是蔑視的態(tài)度，體現(xiàn)其主觀惡性之大。（3）將行為人的行為認(rèn)定為其他任何犯罪，都難以評(píng)價(jià)其中的被責(zé)令改正卻拒不履行的行為。故相較于其他罪名，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪能夠?qū)崿F(xiàn)更為充分、準(zhǔn)確的評(píng)價(jià)。在該學(xué)者看來，給行為人定罪的理由并不在于其所作所為符合拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的構(gòu)成要件，而僅僅是因?yàn)槠洹熬懿桓恼钡男袨椋恰皩?duì)監(jiān)管部門執(zhí)法權(quán)威和行為持漠視甚至蔑視的態(tài)度”，主觀惡性更大，這一觀點(diǎn)顯然毫無根據(jù)可言。
還有學(xué)者認(rèn)為，可以將上述兩個(gè)案例中的被告人的行為解釋為傳播違法信息。理由在于，網(wǎng)絡(luò)空間中傳播的主體不僅包括發(fā)送者與接收者，還包括置于中間，為二者提供傳播渠道的網(wǎng)路服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為二者開放通道的行為也屬于傳播行為。然而，這種觀點(diǎn)也存在疑問。首先，境外網(wǎng)站上的信息都是所謂違法信息嗎？若不能肯定這一點(diǎn)，就不能肯定為其提供通道的行為的違法性。其次，若不能肯定提供“翻墻軟件”的行為違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的具體義務(wù)，即便存在“拒不改正”的行為也不能作為犯罪處理。再次，即使退一步講，認(rèn)為提供“翻墻軟件”違反了法律、行政法規(guī)設(shè)定的管理義務(wù)，只要沒有明確的義務(wù)內(nèi)容，與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的前三項(xiàng)的行為類型和后果不具有相當(dāng)性，也不能以該罪論處。最后，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪所規(guī)制的是具有“中介”或者“媒介”性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者的事后消極不作為，而不是積極的作為。提供互聯(lián)網(wǎng)接入、信息存儲(chǔ)、傳輸?shù)燃夹g(shù)服務(wù)以及幫助結(jié)算等行為屬于積極的作為，刑法對(duì)此設(shè)置了專門的罪責(zé)形式，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪所規(guī)制的正是此類行為。不能簡(jiǎn)單地以為，原本不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的積極作為，只要“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”，就轉(zhuǎn)而成立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。兩罪具有明確的適用界限，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪規(guī)制的是積極的作為（幫助犯的正犯化），而拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪所規(guī)制的是事后消極的不作為。
綜上，上述兩個(gè)判決存在行為定性錯(cuò)誤，對(duì)于提供翻墻軟件的行為，不能以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪定罪處罰。
案3：被告人許某某系“甲論壇”網(wǎng)站負(fù)責(zé)人，2016年8月18日，地方網(wǎng)信辦對(duì)許某某作出責(zé)令限期整改通知書，要求許某某對(duì)之前已發(fā)布的有害信息進(jìn)行刪除。許某某拒絕簽收通知書，對(duì)相關(guān)文章也拒不刪除。2017年7月26日，網(wǎng)信辦再次約談許某某，要求對(duì)其網(wǎng)站上登載的違法信息立即刪除、馬上整改。許某某拒絕在筆錄上簽字，拒絕整改。同日，公安局對(duì)其作出行政處罰。許某某仍拒絕簽字，不履行行政處罰。2015年3月至2017年5月期間，許某某在“甲論壇”網(wǎng)站發(fā)布了共計(jì)8篇內(nèi)含違法信息的貼文。一審法院審理后認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)所指控的12篇貼文中的8篇貼文，均存在損害國(guó)家榮譽(yù)和利益，或者侮辱、誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益等情況，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法信息。結(jié)合涉案違法信息的發(fā)布時(shí)間、特定時(shí)間段增加的瀏覽閱讀量、總瀏覽閱讀量等情況綜合分析，足以認(rèn)定許某某在網(wǎng)信辦首次責(zé)令整改而拒不整改之后，已經(jīng)造成違法信息大量傳播的危害后果。被告人許某某作為“甲論壇”網(wǎng)站的負(fù)責(zé)人，其行為構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。二審法院維持原判。
筆者認(rèn)為上述判決存在疑問。從“許某某在‘甲論壇’網(wǎng)站發(fā)布8篇違法信息”的案情描述來看，許某某屬于發(fā)布信息的網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)提供者，而非網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者。對(duì)于前者，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其所發(fā)布違法信息的內(nèi)容分別認(rèn)定為煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪、侮辱、誹謗罪等罪名，而不應(yīng)以針對(duì)作為媒介的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)設(shè)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。換言之，不能因?yàn)榘l(fā)布信息行為本身不構(gòu)成刑法分則所規(guī)定的具體犯罪，就轉(zhuǎn)而以行為人“拒不改正”為由，將該行為認(rèn)定為拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。否則將無網(wǎng)絡(luò)言論自由可言！
總之，對(duì)于在網(wǎng)上發(fā)布信息者，應(yīng)當(dāng)根據(jù)信息的性質(zhì)，以刑法分則規(guī)定的具體罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)。不能越俎代庖，棄罪名之間的界限于不顧，而以專門規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供平臺(tái)的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)和懲處。故而上述判決是錯(cuò)誤的。
案4：被告人何某、李某在共同經(jīng)營(yíng)、管理辰龍游戲平臺(tái)過程中，利用該平臺(tái)的游戲提供給參賭人員進(jìn)行賭博活動(dòng)。2015年10月9日，相關(guān)部門責(zé)令將辰龍游戲中心網(wǎng)站存在的提供不同用戶賬號(hào)間虛擬幣變相轉(zhuǎn)賬的服務(wù)等問題改正。法院認(rèn)為，被告人何某、李某利用互聯(lián)網(wǎng)游戲平臺(tái)開設(shè)賭場(chǎng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。被告人何某、李某的行為還同時(shí)符合拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件，擇一重罪處罰，最終對(duì)被告人何某、李某的行為以開設(shè)賭場(chǎng)罪定罪處罰。
上述判決存在疑問。提供網(wǎng)絡(luò)空間供人賭博，即便沒有“責(zé)令改正”，也成立開設(shè)賭場(chǎng)罪。也就是說，被告人本來就是犯罪的“主角”，而不是提供媒介的平臺(tái)服務(wù)提供者。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪所規(guī)制的是行為本身不構(gòu)成犯罪，只是因?yàn)椴宦男凶鳛榫W(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的事后“通知——移除”等信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，且拒不改正，最終導(dǎo)致嚴(yán)重后果，才被作為犯罪處理。質(zhì)言之，如果行為本身已符合他罪構(gòu)成要件，根本無需以不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。同樣，對(duì)于提供技術(shù)服務(wù)或幫助行為本身就構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的，也不能因?yàn)槭潞蟮木懿桓恼?，還要另外認(rèn)定拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中的“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”指的是在構(gòu)成該罪的同時(shí)，又與信息發(fā)布者構(gòu)成煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪、傳播虛假恐怖信息罪等罪的共犯，從一重處罰。而不是指本身發(fā)布信息或者提供空間，構(gòu)成了編造、傳播虛假恐怖信息罪、開設(shè)賭場(chǎng)罪等罪，又因“拒不改正”導(dǎo)致嚴(yán)重危害，而再認(rèn)定一個(gè)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。
綜上，上述案件屬于為賭博提供網(wǎng)絡(luò)空間的行為，直接認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪即可，無需認(rèn)定同時(shí)構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。
五、總結(jié)
拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的犯罪主體僅限于提供信息交換媒介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供者。因其具備過濾、移除、屏蔽平臺(tái)上的違法信息等技術(shù)能力，國(guó)家為了促使其積極發(fā)揮、充分運(yùn)用這些技術(shù)“專長(zhǎng)”，責(zé)令其履行一定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，協(xié)助打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全。這就是本罪的立法目的。
根據(jù)“拒不改正”的表述，同時(shí)考慮到與拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪等相關(guān)犯罪罪過處理的協(xié)調(diào)以及《刑法》第15條第2款的規(guī)定，本罪的罪過形式為故意，包括直接故意與間接故意。認(rèn)識(shí)到被“責(zé)令改正”，但以為不存在需要?jiǎng)h除的違法信息等而沒有改正的，屬于法律評(píng)價(jià)錯(cuò)誤而非事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，依然成立犯罪故意。
關(guān)于該罪客觀要件中的“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”，以該罪具體的行為類型及危害結(jié)果推導(dǎo)可知，其僅限于內(nèi)容管理義務(wù)、用戶信息保護(hù)義務(wù)和信息備份留存義務(wù)。該罪中的“違法信息”限定為侵害國(guó)家和社會(huì)公共利益的信息，不包括純屬侵害個(gè)人民事權(quán)利的如侮辱、誹謗、侵犯著作權(quán)等的信息。立法者之所以將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行“通知——移除”責(zé)任的行為納入刑法規(guī)制的范疇，是因?yàn)閷?duì)于網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布侵害國(guó)家、公共利益的違法信息，由于沒有具體的被侵權(quán)人，沒有人會(huì)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施阻斷信息的傳播，這時(shí)就要求國(guó)家網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門作為國(guó)家和公共利益的代表，責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施阻止違法信息的傳播。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)為監(jiān)管部門責(zé)令其刪除、屏蔽的信息并非違法信息，或者不屬于該罪中的違法信息，也應(yīng)立即刪除、屏蔽信息，同時(shí)提起行政復(fù)議等救濟(jì)措施。至于該罪第4項(xiàng)“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，絕不僅僅是對(duì)行為后果的描述，而系與前三項(xiàng)類似的具有明確的義務(wù)根據(jù)與內(nèi)容的兜底性的行為類型的描述。換言之，應(yīng)限于后補(bǔ)性的與前三種行為類型和危害結(jié)果相當(dāng)?shù)姆伞⒎ㄒ?guī)明文規(guī)定的義務(wù)。
對(duì)于“提供翻墻軟件案”，不能以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪定罪處罰。對(duì)于在網(wǎng)上發(fā)布信息者，應(yīng)當(dāng)根據(jù)信息的性質(zhì)，以刑法分則所規(guī)定的具體罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)。不能越俎代庖，不顧罪名之間的界限，以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪定罪處罰。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪所規(guī)制的是行為本身不構(gòu)成犯罪，只是因?yàn)椴宦男凶鳛榫W(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的事后“通知——移除”等信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，最終導(dǎo)致嚴(yán)重后果，才被作為犯罪處理。如果行為本身就已符合其他犯罪構(gòu)成要件，根本無需以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。
來源：學(xué)術(shù)論壇、悄悄法律人公眾號(hào)
好了，這篇文章的內(nèi)容發(fā)貨聯(lián)盟就和大家分享到這里，如果大家網(wǎng)絡(luò)推廣引流創(chuàng)業(yè)感興趣，可以添加微信：80709525 備注：發(fā)貨聯(lián)盟引流學(xué)習(xí)； 我拉你進(jìn)直播課程學(xué)習(xí)群，每周135晚上都是有實(shí)戰(zhàn)干貨的推廣引流技術(shù)課程免費(fèi)分享！
