老吳的五金土產(chǎn)小店，位于呼和浩特火車站附近。多年來(lái)，靠著小本經(jīng)營(yíng)，誠(chéng)信待客，雖然沒(méi)有發(fā)大財(cái)，但是也能解決一家人的溫飽。
2020年12月，一位操著外地口音的男子進(jìn)到他家店里，點(diǎn)名要買一個(gè)“土豆擦子”。老吳的媳婦從貨架上拿出一款長(zhǎng)條型的遞給該男子，隨口說(shuō)道：“10塊?！痹撃凶幽眠^(guò)貨物仔細(xì)看了看，讓老吳媳婦給開(kāi)一張收據(jù)?！百I個(gè)10塊錢的土豆擦子還要開(kāi)收據(jù)？”老吳媳婦雖然心存疑惑，但還是在收據(jù)上把價(jià)格、物品名稱寫得清清楚楚，遞給了對(duì)方?！袄习?，把你們的名片給我一張?！?/p>
隨后，該男子又提出了這樣的要求。“也許是顧客今后要從我家多買貨呢？”對(duì)于這種一般只有大宗進(jìn)貨，或者是準(zhǔn)回頭客才提出的要求，老吳媳婦甚至是懷著期待的心情，給了對(duì)方一張名片?？墒撬龥](méi)想到，這進(jìn)店購(gòu)物、開(kāi)收據(jù)、要名片的一系列過(guò)程，都被站在該男子身后幾米遠(yuǎn)的另一名男子用手機(jī)拍了下來(lái)。
2021年9月份，老吳突然接到了呼和浩特市中級(jí)人民法院立案庭打來(lái)的電話，告知他被人起訴了?！白锩笔撬昀镔u的土豆擦子，侵犯了他人的專利，屬于違法行為。
來(lái)到法院后，老吳大吃一驚。起訴他的人叫魏鵬，山東人。2016年，此人把一款“中間為鉆眼鐵皮，周邊有木制框架和扶把”的土豆擦子，申請(qǐng)注冊(cè)了外觀專利，并且獲得了批準(zhǔn)，名為“刮絲器”。他店里所出售的土豆擦子，和魏鵬注冊(cè)了專利的“刮絲器”外觀極其相似。對(duì)方以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)為由，依法向老吳提出2萬(wàn)元的賠償。如果老吳愿意接受調(diào)解，可以只賠償5000元。
對(duì)這如從天降、毫無(wú)準(zhǔn)備的官司，老吳覺(jué)得非常冤枉，自己就是個(gè)賣五金土產(chǎn)的小商販，怎么就和侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)扯上了關(guān)系？賣個(gè)土豆擦子也就掙幾塊錢，無(wú)論是賠償5000還是2萬(wàn)，都太離譜了吧！盡管老吳覺(jué)得冤枉，一百個(gè)不樂(lè)意，但是法院的工作人員告訴他：如果不接受調(diào)解，那么就只能立案審判處理。
更讓老吳感到吃驚的是，這個(gè)魏鵬，竟然用同樣的方式，同樣的理由，在呼和浩特市起訴了70多位和他一樣的小商販。
來(lái)源：北方新報(bào)正北方網(wǎng) 濟(jì)南時(shí)報(bào)等
嘉賓：葉云開(kāi)律師
上海市蘭迪律師事務(wù)所高級(jí)合伙人
方弘：一個(gè)土豆擦子怎么就侵犯了別人的專利了？什么是專利？什么樣的行為又會(huì)侵犯他人的專利呢？
葉云開(kāi)律師：我們還是先回到專利制度的大概念來(lái)，我們古代有很多的非物質(zhì)遺產(chǎn)，包括以前說(shuō)的拜師學(xué)藝或者獨(dú)門配方，傳男不傳女。這些講的都是用技術(shù)秘密的方式來(lái)保護(hù)。
為什么會(huì)產(chǎn)生專利的法律形式呢？為了用公開(kāi)換壟斷來(lái)促進(jìn)大家創(chuàng)新，即我們讓技術(shù)的發(fā)明者把他們的技術(shù)方案對(duì)社會(huì)公開(kāi)，國(guó)家給他們壟斷性的保護(hù)。在這種情況下，技術(shù)方案的公開(kāi)就可以推動(dòng)社會(huì)整體的技術(shù)進(jìn)步。既然，他們公開(kāi)了，我們就必須要給他們壟斷的保護(hù)。
從法律程序來(lái)看，通過(guò)權(quán)利人把其技術(shù)方案向知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)，不管是實(shí)用新型還是本案的外觀設(shè)計(jì)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局通過(guò)審查給其授權(quán)。專利權(quán)人被授權(quán)以后就可以禁止其他人使用或者禁止侵權(quán)行為。
在本案中就存在這樣的一個(gè)情況，魏鵬可以進(jìn)行維權(quán)，包括制止制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的權(quán)利。
方弘：我們家在我很小的時(shí)候就有這種蘿卜擦子，作為老吳來(lái)說(shuō)，還有很多小商販，超市等都有售賣這種蘿卜擦子的時(shí)候并不知道蘿卜擦子要受專利保護(hù)，也不知道這要找魏鵬同意，魏鵬又是誰(shuí)。在這種情況下，老吳也算是侵權(quán)了嗎？
葉云開(kāi)律師：實(shí)際上，蘿卜擦子也用很多年了，為什么魏鵬的專利2016年還能申請(qǐng)下來(lái)？我們就要知道外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)到底是什么？它的定義是指對(duì)產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合，以及色彩與形狀圖案的結(jié)合所作出的、富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。
不是2016年以前沒(méi)有刮絲器，而是說(shuō)2016年以前沒(méi)有魏鵬所設(shè)計(jì)出來(lái)的類似形狀的刮絲器。即他的刮絲器不管是整體還是局部細(xì)節(jié)上，肯定有區(qū)別于2016年以前的刮絲器的設(shè)計(jì)。
是否構(gòu)成專利侵權(quán)的條件，首先在于專利權(quán)是否處于一個(gè)合法有效的狀態(tài)。魏鵬通過(guò)專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，已經(jīng)可以證明它是一個(gè)相對(duì)合法、符合專利授權(quán)條件。
另外，老吳銷售的土豆擦子和魏鵬的專利產(chǎn)品實(shí)際上屬于相同的商品。那么，又因?yàn)橐云胀ㄏM(fèi)者的眼光來(lái)看，它們屬于相同的設(shè)計(jì)，容易造成普通消費(fèi)者的混淆。在這種情況下，法院就可以認(rèn)定為老吳銷售的土豆擦子構(gòu)成侵犯魏鵬的刮絲器的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。
方弘：是否侵權(quán)并不由老吳知不知道這個(gè)東西有專利決定，只要是他有售賣的行為就構(gòu)成了侵權(quán)？
葉云開(kāi)律師：是的。
方弘：使用這個(gè)東西也算侵權(quán)嗎？
葉云開(kāi)律師：在外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)行為里是不包括使用的。即我們普通的消費(fèi)者從商家那邊買了侵權(quán)產(chǎn)品使用，這本身是不構(gòu)成侵權(quán)的。
方弘：小商販、小超市本來(lái)就是小本經(jīng)營(yíng)，這樣就擴(kuò)大了他們的義務(wù)，他們必須要審查所有進(jìn)來(lái)的東西有沒(méi)有專利，這個(gè)對(duì)他們來(lái)說(shuō)也其實(shí)很難的。
葉云開(kāi)律師：作為老吳來(lái)說(shuō)，他如果在進(jìn)貨的時(shí)候就留存了相應(yīng)的證據(jù)，證明他經(jīng)銷的產(chǎn)品是從一個(gè)合法的來(lái)源進(jìn)貨，并支付了一定的對(duì)價(jià)拿過(guò)來(lái)的。在這種情況下，他就可以有進(jìn)行一個(gè)合理來(lái)源的抗辯。
而且，事實(shí)上，他也確實(shí)是不知情，即他所經(jīng)銷的產(chǎn)品是侵犯了別人的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。在這種情況下，老吳就可以適用專利法第77條的合理來(lái)源抗辯，法院會(huì)認(rèn)定某人雖然銷售了侵權(quán)產(chǎn)品的行為構(gòu)成侵權(quán)，但是不承擔(dān)賠償責(zé)任。
方弘：老吳到底要賠多少呢？相關(guān)資料顯示，2019年到2021年魏鵬起訴的案件當(dāng)中，法院判賠1萬(wàn)到7000塊錢不等，而最近一次判例比較有代表性，就是陜西省西安市中級(jí)人民法院和陜西省高級(jí)人民法院的判決，定被告賠償金額是1000塊錢。其實(shí)，各地法院判決的賠償數(shù)額還是差距比較大的，高的有1萬(wàn)，低的有1000，相差10倍。那么，賠償數(shù)額有沒(méi)有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，怎么來(lái)判定呢？
葉云開(kāi)律師：專利法規(guī)定的賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)有三種：
第一種，權(quán)利人侵權(quán)所受到的實(shí)際損失，他（她）來(lái)舉證自己的損失有多少。
第二種，如果不能證明自己的侵權(quán)損失，但可以證明侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益。第三種，在權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的利益都無(wú)法進(jìn)行確定的情況下，我們還有一個(gè)法定的賠償。法定賠償標(biāo)準(zhǔn)是在3萬(wàn)元以上500萬(wàn)元以下，由法院根據(jù)侵權(quán)的情節(jié)和專利許可費(fèi)的一定標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行酌情判決。
所以，這才會(huì)產(chǎn)生法院判決數(shù)額的差距。
賠償數(shù)額還包括被侵權(quán)人為了制止侵權(quán)行為所支付的合理開(kāi)支，包括一些公證費(fèi)用，購(gòu)買費(fèi)用，還有律師費(fèi)用。這些費(fèi)用都屬于合理開(kāi)支，綜合起來(lái)法院再進(jìn)行酌定的判決。
陜西省西安市中級(jí)人民法院和陜西省高院判賠1000元的案子。法院的判決詞里提到認(rèn)定幾個(gè)影響因素在于：
其一、土豆擦子屬于家用的日常小工具，它外觀的識(shí)別性較低，普通人識(shí)別外觀專利較為困難，即實(shí)際上沒(méi)有侵權(quán)的惡意。
其二、涉案產(chǎn)品的售價(jià)很低。
其三、老吳等經(jīng)營(yíng)戶的經(jīng)營(yíng)規(guī)模也都不大。
所以，法院是綜合了專利權(quán)的類別，侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)，還有一些合理費(fèi)用的情況下，綜合支持了1000元。而這一個(gè)金額，我個(gè)人認(rèn)為在批量侵權(quán)案件里頭，是相對(duì)比較合理的，也是比較符合社會(huì)公平合理的認(rèn)知。
方弘：除了小商販、超市以外，其他銷售各種各樣產(chǎn)品，甚至是衣服、鞋子的店鋪也都可能涉嫌專利侵權(quán)。作為商家來(lái)說(shuō)，怎么來(lái)避免類似被索賠的情況呢？
葉云開(kāi)律師：一方面，普通的社會(huì)公眾認(rèn)為老吳的侵權(quán)情有可原。魏鵬的批量訴訟維權(quán)訴訟可能讓大家感覺(jué)不太好接受。但是，為了專利制度的普遍推廣，為了提升整體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)來(lái)看，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)這種批量維權(quán)案件保持一定的寬容和歡迎。
他通過(guò)批量維權(quán)訴訟，可以將專利制度、侵權(quán)意識(shí)向普通公眾進(jìn)行普法。也就是說(shuō)魏鵬通過(guò)批量維權(quán)訴訟已經(jīng)把專利制度、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識(shí)推廣到了五金市場(chǎng)或小商品市場(chǎng)以及普通公眾身上。
我也想給商戶提一下醒：
第一，應(yīng)該從進(jìn)貨端保留好相應(yīng)的證據(jù)，無(wú)論是網(wǎng)上進(jìn)貨還是其他人來(lái)兜售的，在進(jìn)貨端要保持一個(gè)交易進(jìn)記錄。只要是合法渠道進(jìn)貨，即便不知道是侵權(quán)的產(chǎn)品，都可以援引專利法第77條的合理來(lái)源抗辯。
第二、除了進(jìn)貨端之外，在銷貨端即銷售端也要形成一個(gè)記錄，包括記賬本和收款記錄等來(lái)證明銷售了多少侵權(quán)產(chǎn)品。即使被起訴也可以拿出來(lái)證明自己在侵權(quán)的獲利上面來(lái)講是很少的。法院也會(huì)根據(jù)銷售記錄來(lái)做出酌情的判決。
方弘：很多人會(huì)覺(jué)得魏鵬已經(jīng)不是維權(quán)了，完全是牟利。像老吳的案子，他完全認(rèn)為自己就是中了圈套。因?yàn)樵谶@之前，有人向他很熱情得兜售蘿卜擦，成本很低，只有兩塊錢，他進(jìn)貨幾天以后就中招了。魏鵬的行為到底應(yīng)該鼓勵(lì)還是應(yīng)該譴責(zé)？這就讓我想到了“打假行為”，有這么一群人專門挑假貨去買，買了以后就索賠3倍甚至10倍，以此謀生。
葉云開(kāi)律師：我覺(jué)得普通公眾要對(duì)我們國(guó)家的司法環(huán)境充滿信心。實(shí)際上，像這樣的批量維權(quán)行為雖然在法律上是合理的，但是確實(shí)對(duì)零售商造成了不小的傷害。前些年，有一個(gè)著名的自拍桿專利維權(quán)案，也是批量訴訟，按照數(shù)據(jù)檢索可能達(dá)到了8000多件侵權(quán)訴訟案件。
2020年最高法把“源德盛公司”自拍桿批量維權(quán)案列入了經(jīng)典案例，并表態(tài)：
1. 鼓勵(lì)對(duì)侵權(quán)產(chǎn)品制造環(huán)節(jié)溯源維權(quán)，權(quán)利人可以找制造侵權(quán)產(chǎn)品的制造商維權(quán)，賠償100萬(wàn)也是可以支持的；
2.對(duì)零售商的銷售侵權(quán)，認(rèn)為自拍桿產(chǎn)品價(jià)格低、利潤(rùn)薄，個(gè)體工商戶的經(jīng)營(yíng)規(guī)模小，可以酌情少判。
通過(guò)最高人民法院的表態(tài)，類似老吳和魏鵬這樣的案件的基本司法尺度就被進(jìn)行了固定。我相信隨著司法案件的逐步深入，大眾對(duì)于專利會(huì)更加理解，司法對(duì)于專利訴訟的尺度也會(huì)更加明確！
方弘：電視臺(tái)里使用的歌曲、視頻如果不經(jīng)過(guò)版權(quán)者的同意就播放，這就是著作權(quán)的侵權(quán)；你寫文章或論文，如果引用他人的作品不標(biāo)明來(lái)源，也會(huì)涉嫌侵權(quán)；賣高仿的包包、鞋子，侵犯了商標(biāo)權(quán)。我們已經(jīng)深深得感受到了知識(shí)就是價(jià)值，“王老吉”商標(biāo)合同爭(zhēng)議案涉案價(jià)值已達(dá)1080億。美國(guó)在全球保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)指數(shù)的排名中位居第一。"知識(shí)產(chǎn)權(quán)富民","知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)"在美國(guó)已成通識(shí)。提高我們知識(shí)產(chǎn)權(quán)的意識(shí)，刻不容緩。
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